(6)“物权”之概念本不应包括“担保物权”。从立法体例的比较来看,《法国民法典》没有把《德国民法典》中称之为担保物权的内容放置于第二编“财产及对所有权的各种限制”中,而是放在了第三编“财产的取得方法”中。《日本民法典》沿袭德国民法典的体例模式,将担保物权置于了物权编中。从权利的效力范围来看,如果说所有权和用益物权是权利人对n-1个人的权利的话,担保物权则是权利人对债务人的其他债权人的优先权。这种权利只存在于特定的债权人之间:当担保人是债务人时,它是担保权人与债务人的其他债权人之间的关系,当担保人是第三人时,它是担保权人与第三人的其他债权人之间的关系。一般人不负有帮助担保权人优先受偿的义务。(注:孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年版,第225页。)
(二)物权变动之公示要件主义
所谓公示要件主义,是指未经公示,当事人之间根本不发生物权变动之效果,当然更谈不上对抗第三人的效力。(注:孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,法律出版社2004年版,第13页。)换言之,仅有当事人之间物权变动的意思表示,而无法定的公示方法时,其物权变动的意思表示不仅不生公信力,且也不生物权变动的法律效果。(注:梁慧星/陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第73页。)在“公示生效主义”概念项下,围绕着“合意”、“公示”以及“合意”与“公示”的关系,尚有物权形式主义和债权形式主义之分。但不论是前者还是后者,公示对物权变动的意义都胜于意思。拆解公示生效主义,有必要从以下两个方面入手:
1. 公示生效主义之功能错位
传统理论认为,物权具有排他性,其变动常生排他效果,若无可由外界查悉其变动的征象,难免致第三人以不测的损害。因此,要发挥物权的排他作用,防止对物的争夺、对他人财产的侵犯,法律必须明定物权公示制度和公示方法。(注:梁慧星/陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第71页。)尽管物权变动的公示要件主义将公示之功能强力提升至物权变动生效要件之地位,但在物权观念化时代,就物权公示的本有功能而言,所有权或用益物权在法律主体间的变动,是无须有客观化的公示要件予以彰显的。因为,在一个具体的法律关系中,并非是必有一个第三人的交易安全利益需要关怀的。以人对物的获取目的之不同,可将物分为消费物和通流物。只有在通流物之买卖,才可能有将物权之变动公示于外的利益激励。在消费物,买受人的目的非在于继续通流,只要在合意之后能够现实地占有该物,就能够实现其交易的目的。笔者认为,在私法领域,在公示对抗主义能够满足社会交易安全利益维护的前提下,留给私法主体自主选择的公示对抗主义所具有的“软着陆”优点,是不言而喻的。(注:一些学者认为,在公示对抗主义有消极信赖,在公示生效主义有积极信赖。但笔者认为:不论是公示对抗主义还是公示生效主义,都应有权利得正确推定的效力。)
2. 公示不应是物权行为的构成要素
物权观念化后,在交易相对人间的所有权和用益物权之变动,单凭着当事人的物权合意,就足以实现其移转。只是,《法国民法典》将其没有能够发掘出的物权意思以债权意思遮掩了。近百年后,物权的观念性没有改变,但物权变动的立法模式却有了不同,确立了物权变动的物权形式主义,这似乎是以回归的方式将前罗马-日耳曼法上的要件性公示制度又移回到了现代的物权变动模式之中,以谋求物权变动的另一制度价值——物权变动内外关系的清晰与交易安全。在此,我们先关注物权形式主义立法体例下,公示与物权行为的关系。
萨维尼是在“交付”中抽象出物权行为的,并将动产物权变动厘定为物权合意与交付之结合。他在《当代罗马法体系》(第3卷)第140节“契约”中写道:“交付是一项真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对物的占有和所有权移转的意思表示,行为人据之确定彼此间法律关系。仅该意思表示本身作为一个完整的交付还不够,因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为,但这些都不能否定其本质是契约。比如一栋房屋买卖,人们习惯上想到它是债法买卖,这当然是对的;但人们却忘记了,随后而来的交付也是一项契约,而且是一项与任何买卖完全不同的契约,的确,只有通过交付它才能成交。”(注:田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第59-60页。)因此,在萨翁看来,脱离现实交付的独立的移转所有权的意思表示,不能引致所有权的移转。基于萨翁在德国的学术地位和个人影响,他关于物权契约须以一个公示化的行为来表达或者说是记载物权合意的主张,最终导致在《德国民法典》中确立了公示要件主义原则。《德国民法典》将公示作为物权变动生效要件的作法,与《法国民法典》、《日本民法典》将公示作为对抗要件的做法形成了鲜明的对照。(注:孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第63页。)在《德国民法典》,公示不仅有对抗第三人的效力,更具有物权合意成立的效力,即没有该公示行为,物权合意不成立,物权的设立、变更和终止即为无效。(注:孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第63页。)
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