德国民法典为何选择公示生效主义作为其物权变动的立法主义?除上述原因外,就是公示生效要件主义本身被认为所具有的满足人们某种需要的优点。(注:孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,法律出版社2004年版,第36-40页。)但是,在此基础上当然地推演出物权变动的公示生效要件主义,则是不无疑问的。事实上,对该问题的疑问最早反映在关于物权行为概念的争论之中。何以产生这一争论?我认为主要原因有二:一是如前所说,萨维尼的物权行为理论出生于对交付制度的研究并再也没有走出交付形式的限制,并且,德国物权法严格地贯彻了萨氏的物权行为理论,将公示这一本是可有可无的物权变动中的外观形式,做了一体的要求或安排,使之成为物权变动的生效要件。二是混淆了法律行为(物权行为)的成立与生效。在物权行为的概念中不考虑登记和交付要素,其原因在于,是否实际发生法律效果并非法律行为的概念所能包括:法律行为(物权行为)是否发生法律效果是检索法律行为要件后的法律评价问题。(注:田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第18页。)对此,兰特/施瓦伯的作品中强调:“法律效果并非契约(物权契约)概念之必要部分,由此吾人常称无效或不生效力的契约,即可知之。当事人关于发生物权变动之法律效果具有合意,契约业已缔结,至于效力是否发生,则视其他情形(例如登记)而定。”(注:田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第18页。)
至此,我们可以得出如下结论:在物权变动二要素——意思要素与形式要素中,债权意思引致物权变动的理论和制度是荒谬的,引致物权变动的意思要素只能是物权意思。再者,在物权变动的必要条件设置中是否须有公示要素的加入?不论是从社会实践的角度还是在理论建构的层面,这都只能是一个政策选择的问题。就公示制度在所有权观念化的制度体系中所能够担当的角色而言,它只能对交易安全的实现起到物权享有的标示作用。但是,在担保物权变动中,没有公示要素的参与,纯观念形式存在的担保物权无以彰显亦无以推定。所以,在担保物权,公示只能是生效要件;在所有权和用益物权,公示则既可以是它们的生效要件也可以是它们的对抗要件。如何定夺,仅是一个立法政策的问题。
二、我国物权变动公示制度的历史沿革及存在的问题
关于物权变动公示制度在我国民事立法中的沿革,以意思要素与形式要素之不同的结合样式为标准,可划分为三个阶段:
第一个阶段是意思+公示生效主义模式阶段,亦可谓物权形式主义阶段。该阶段始于1911年止于1949年。1911年底,民法典起草完成,称为大清民律草案,是为现代中国民法之始。这一民法典未及正式颁行,清王朝已被辛亥革命所推翻。民国成立后,以大清民律草案为基础,予以增删修改,于1925年完成民法修正案,史称第二次民律草案。以上两个民律草案关于物权变动的公示立法体例,笔者手头现可查阅的文献资料不足明言其样式,但从下文可推知似采物权变动的形式主义。1927年南京政府成立后,积极进行法典编纂,在第二次民律草案的基础上,又着重借鉴德、日、瑞立法经验并参考了苏俄民法典和泰国民法典。关于物权变动中公示要素的法律意义,学者明言该法典采德国物权行为理论,认公示为物权变动的生效要件。在物权形式主义下,公示具有两方面的意义:一是物权意思表示的形式载体意义,二是物权变动生效要件的意义。(注:孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第163页。)在这一时期,关于物权变动的立法主义,已有法国的债权意思主义、奥地利的债权形式主义和德国的物权形式主义,我民法编纂执意选择德国物权形式主义为我国物权变动的立法主义,是由于我国民事立法在整体结构上采德意志式,只是在细节之处参酌瑞士及日本民法典。然而,众所周知,瑞士及日本民法典亦是效法德国民法典的结果。所以,在中国这样一个迫于外来压力而变法图强的国度,既然于整体框架上全然接受了德意志式民事立法体例,其物权变动的立法主义转选用德国以外的立法主义,是无法理解的。
第二个阶段是台湾地区继续适用物权形式主义与中国大陆改行债权意思+公示生效主义阶段。这一时期从1949年至今。虽然台湾和大陆之公示立法主义皆为公示生效主义,但其本质上的区别是明显的。从制度本体来看,债权形式主义的意思要素为债权意思,物权形式主义的意思要素则为物权意思;从制度的内在关联性来看,债权形式主义采行物权变动的有因性原则,而物权形式主义则采行物权变动的无因性原则。还公示制度以本有功能——维护交易安全,卸却其物权变动生效要件之人造功能,是立法理性建构的方向和目标。从理论体系上讲,中国大陆民法理论在体系及逻辑上继续坚持德国法系格调的情况下,一反我国1929年民法典所确立的物权形式主义而改采债权形式主义,可算得上是一个立法理论与实践的大倒退。造成这一大倒退的原因在于1949年以后,大陆民事立法主要参考和借鉴《苏俄民法典》的立法经验和制度模式。《
民法通则》第
72条就是借鉴1964年《苏俄民法典》第135条的结果。(注:梁慧星/陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第94页。)《
民法通则》第
72条为我国现今民事立法关于动产物权变动的基本规定,其规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”依通常的解释,我国物权变动立法主义为债权意思+公示生效主义。但这一立法主义在理论上的缺陷,一如上述。