很显然,“合理的政策请求权”意味着,如果国家在保护某项经济和社会权利方面没有制定法律和政策,那么个人就可以在法庭上请求国家(主要包括立法机关和行政机关)“在其可利用的资源范围内采取合理的立法和其他措施”;如果认为国家采取的措施不合理,那么个人也可以要求法院予以审查。对于上述两种情况,法院所能发挥的作用是有所区别的。前一种情况属于国家完全的不作为,虽然这种情况可能比较少,但如果出现,法院也至少可以宣告国家的不作为违宪,(16) 甚至进一步要求国家采取行动。不过,法院所能做的可能也只能仅此而已,因为在政策完全空白的情况下,对于政策内容的选择,法院基于自身能力和政治合法性的考虑是很难再有所作为的。对于后一种情况,国家已经就政策内容做出了基本选择,在这种情况下,就像格鲁特布姆案和后来的TAC案所表明的那样,法院对国家政策合理性进行审查还是完全可行的;并且针对案件的具体情况(如法院对政策的信息了解得比较充分),法院不仅可以发布宣告性命令,而且还可以发布监督性命令和强制性命令。
就法院在审查经济和社会权利案件中所采用的法律方法和救济方式而言,它们并不是什么全新的创造。法院在保护传统公民权利和政治权利的过程中对此实际上早就进行了运用。例如,合理性原则本来就是行政法领域中一个广泛使用的基本原则:法院通过发布宣告性命令和强制性命令的方式对公民权利和政治权利进行司法救济也不乏其例。当然,形式上具有相似性并不等于在内容上没有区别。由于需要“逐渐实现”的经济和社会权利具有“积极”的特征,并且还是一种合理政策请求权,因此,司法机关在审查经济和社会权利实施情况的时候,就不仅要审查立法和行政机关作为的合理性,而且更要审查它们不作为的合理性;这也意味着,法院在许多时候仅仅宣布政府行为的违宪性并不能有效救济经济和社会权利,它有时还必须命令立法和行政机关履行“采取合理的立法和其他措施”的积极义务:并且由于立法和行政机关“采取合理的立法和其他措施”需要比较长的一段时间,这又意味着在许多时候法院还必须发布监督性命令,以便监督政府有效地执行判决。此外,经济和社会权利的“积极性”和义务主体的特定性还意味着,法院不仅要审查一般行政机关的不作为行为,而且还要审查立法机关的不作为。
很显然,在干预传统上属于立法和行政机关领地的权力这一点上,无论是从广度还是从深度而言,法院的作用在实施经济和社会权利时都要比实施公民权利和政治权利时突出得多。它的确在一定程度上突破了传统的权力分立原则,超越了司法机关传统的权力范围。这种突破和超越之所以可能,我们只能归因于
宪法功能的变化。美国公法学家凯斯·森斯坦(Cass Sunstein)将
宪法分为两大类:一类是“守成性
宪法”,这种
宪法主要寻求保持现有的实践,保证事情不会变得越来越糟,典型的就是埃德蒙·伯克(Edmund Burk)所认为的英国宪法;另一种
宪法是“变革性
宪法”,这种
宪法设定了某些理想,以此来挑战长期存在的现有实践,南非
宪法就可以被看作是这种宪法的典型。(17) 如果说重在保障消极的公民权利和政治权利的传统
宪法确实具有守成的性质,因而会极力维护传统的权力分立原则的话,那么
宪法中具有可诉性的经济和社会权利的确立确实使它具有了更多的“变革”色彩,因而这必然会导致对传统权力分立和司法审查观念进行一些修正甚至突破。
但不管这种变化有多大,法院在保护经济和社会权利时所遇到的一些障碍仍然是很难跨越的。首先一个是关于确定经济和社会权利的最低核心义务问题。南非
宪法法院拒绝将南非
宪法中的“逐渐实现”经济和社会权利条款解释为包含有最低核心义务,理由就在于,像充分住房权这种权利的最低核心义务是随着社会需要的变化而不断变化的,法院不可能掌握确定这些最低核心义务所需的信息。南非
宪法法院的这种担心并非没有道理。最低水平的住房权应该是什么条件的房子?哪些特殊人群和个人可以直接根据
宪法条款直接行使请求权?对司法机关而言,这些都不是容易界定的问题。并且在
宪法没有直接确认经济和社会权利最低核心义务的情况下,法院对这些问题做出决定也就意味着直接对可能产生财政预算和政策制定效果的问题做出决定,其政治合法性问题也就非常突出。在南非
宪法明确规定“国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其他措施逐渐达到这项权利的实现”的情况下,法院如果界定了权利的最低核心义务,那就意味着对这个义务而言,“可利用的资源”就不再是构成经济和社会权利的内在限制了,因此,这就使得法院的行为具有太强的立法意味,这也是为什么南非
宪法法院始终不愿界定经济和社会权利最低核心义务的重要原因。另一方面,虽然法院可以对政府所采取的经济和社会政策的合理性进行审查,但具体怎么立法以及如何设计行政措施仍然主要是立法和行政机关的事情;法院既无权力也无能力设计、实施详细的经济和社会政策。法院的作用仅仅在于在督促、监督政府制定、实施合理的政策,从而使经济和社会权利不至于受到政府的忽视。对于保护经济和社会权利而言,主要的工作仍将有待于立法和行政机关采取具体立法和行政措施,正是从这个意义上说,“只要政府承诺制定实施符合
宪法要求的社会和经济计划,那种旨在将
宪法性权利转化为穷人的主观性权利的诉讼就只具有有限的意义了”(18)。