那么,人们反对经济和社会权利具有可诉性的主要原因究竟是什么呢?在权利理论领域,一直存在把经济和社会权利与公民权利和政治权利截然分开的二分法。这种二分法认为,公民权利和政治权利是一种消极权利,因此一般并不需要多少资源就能获得保障,并且法律和司法机关也很容易对它们进行精确界定。也正因为如此,司法机关可以很容易实施它们。而经济和社会权利则不然,它们是一类积极权利,它们的实现需要由大量的社会资源做保证,并且它们的积极属性也决定了要对它们进行清晰的界定会很困难,要国家对这些权利立即进行保障是不现实的,因此只能逐渐予以实现。不仅如此,如果在法律没有对经济和社会权利进行清晰规定的情况下就由司法机关予以实施,那么司法机关就很容易侵犯立法机关和行政机关的职权,因为毕竟财政分配和社会决策传统上是属于政治机关的职权。因此,权利规范的模糊性问题、资源限制问题以及司法审查的可能性和合法性问题都是在实现经济和社会权利的司法保障过程中难以回避的难题。
对于这种权利二分法以及以此为依据而得出的经济和社会权利不具有可诉性的结论,一些国际人权法学者提出了反对意见,他们主要的理论依据是义务层次理论。这种理论认为,不管是经济和社会权利还是公民权利和政治权利,都包含着三个层次的义务,即尊重义务、保护义务和实现义务,④ 因此将经济和社会权利仅仅视为积极权利是不正确的,因为它也有消极的一面。例如,住房权并不仅仅意味着政府负有为没有能力为自己提供住房的人提供住房的积极义务,而且还包括不得侵犯已有住房者的住房权的义务,包括保护其不受任意驱逐的义务。同理,政府对公民权利和政治权利也不仅仅包括消极的义务,而且也包括保护的义务,甚至实现的义务。例如,对于公民的人身权,政府不仅负有不去侵犯公民人身自由的义务,而且还包括在公民的人身权受到侵犯的场合予以积极救济的义务。在公民自身不能有效保障自己人身权的情况下,政府还负有提供积极帮助的义务(如国家有义务对人身安全受到威胁的证人提供特殊保护)。提出这种义务层次理论的目的在于证明那种以积极/消极权利的划分为由否认经济和社会权利具有可诉性的观点是不能成立的,因为如果说经济和社会权利存在诸如权利规范的模糊性问题、资源限制问题以及司法审查的可能性和合法性问题等难题,那么公民权利和政治权利也同样会存在这类问题。在这种情况下,各国既然还能对公民权利和政治权利进行有效的司法保护,为什么对经济和社会权利就不能呢?
但义务层次论并不能完全排除人们对实现经济和社会权利可诉性的疑虑,也未能从理论上完全消除人们对两类权利的区别所持有的根深蒂固的观念。正是基于此,有学者指出,两类权利都存在尊重、保护和实现三个义务层次本身并不能证明两类权利就是没有区别的,因为两者都存在三个层次的义务本身并不表明,与每一类权利相对应的义务层次的重心都是一样的。事实上:
在法律语境中,公民权利典型的重心在人权义务的前两个层次,即尊重的义务和保护的义务,而社会权利的重心则在第三个层次,即实现义务层次。⑤
由此可见,尽管义务层次论在一定程度上修正了传统权利二分法中绝对化的错误,但是,传统二分法的理论内核仍然是成立的。也就是说,总体并且相比较而言,公民权利和政治权利仍然是一种消极权利,而经济和社会权利则是一种积极权利;即使义务层次论能够证明经济和社会权利在尊重(消极)义务层次具有可诉性,也不能否认其在实现(积极)义务层次的可诉性所要面临的困难。
对于积极义务层次的经济和社会权利,联合国经济、社会和文化权利委员会承认它们受到可利用资源的限制,也承认《公约》允许各缔约国“逐渐实现”这些权利。但同时它又认为,这种区别并不能否认缔约国对各《公约》权利的最低核心义务所负有的即刻实现义务:
每个缔约国均有责任承担最低核心义务,以确保至少使每项权利的实现达到一个最低限度的基本水平。……如果不把《公约》解释为是确立了此种最低核心义务,那就等于使其基本上失去了存在的理由……如果一个缔约国将未履行最低核心义务归因于缺乏资源,那么它就必须证明已经尽了一切努力、利用了一切可以利用的资源优先履行了那些最低义务。⑥
通过提出“最低核心义务”概念,委员会认为资源限制的问题应该是可以克服的。据此它推定各缔约国对此有即刻实现的义务;如果确实不能实现,那么缔约国就负有举证的义务。但传统的二分法认为,如果由法院来确定经济和社会权利的义务内容,那么就意味着把财政分配这样的政治问题交由司法机关处理,这必然会对传统三权分立的理论提出挑战。对此,委员会的回答是,尽管政府不同部门的权力分工应该受到尊重,但是也应承认,总体而言,法院早就介入了相当一部分具有很强资源分配意味的问题,如果仅仅根据对两类权利的僵硬划分就把经济和社会权利排除在法院的管辖之外,那不仅是随意的,而且还违反了两类权利不可分割的政治原则。
当然,经济、社会和文化权利委员会的回答并不是、也不可能是辩论的终结,因为经济和社会权利是否具有可诉性并不仅仅是一个理论问题,而且还是一个实践问题。长期以来,人们对经济和社会权利争论不休也跟实践的极度缺乏有很大关系。值得庆幸的是,南非
宪法法院对格鲁特布姆等案的判决已经为这种实践的展开提供了一个良好的开端。