(三)系统际的冲突法
　　托依布纳认为，“法律的不确定性像法律本身一样古老”。这里的法律不确定性与自治的社会子系统之间的冲突有关。前述通过信息机制和干涉机制进行的反身性法律调整会产生一个问题，即法律系统对自己周围系统的现实建构与那些系统的运行现实之间相冲突。这种冲突的结果要么是系统自身的世界建构瓦解，要么是一个高层次的运行不确定。对此问题有几种不同的解决方案，例如(卢曼)通过使程序适应其他子系统而保持本系统代码(密码)不变，或者把政治权宜、经济功用引进法律系统。这些方案并不尽如人意。因为它们要么使法律沦为经济或政治工具，要么过于专断而不再成其为法律方法。托依布纳根据法律自创生理论提出了自己的“一般性条款”的解决方案。一般性条款即“诚信”(goodfaith)和“公共政策”条款。[93]
　　按照这种思路，问题的视角从个人或集体行为人转移到社会和作为沟通网络的社会系统。人们进而可以发现，司法审判所面临的私人之间的利益冲突事实上是子系统之间的冲突。例如，自由贸易有利于消费者但危及劳工利益，完全的价格可以有利于市场透明但危及小企业之间的贸易。这些不同利益的冲突其实是不同社会子系统的冲突。它们分别是经济系统的消费子系统与生产子系统、市场流通子系统与生产子系统之间的冲突。法律系统的内部分化实际上是多种社会内部功能分化的反映。立法机关和法院以一种应对的和特别化的方式建立了在各个外部社会要求、政治调整需求与法律内部一致性需要之间的妥协，这种作法导致了各种各样专门化和高度分离的法律领域以及相应地专业化的专家群。后者等同于他们的特殊领域，而不是作为一个整体的法律职业。这些分化在诸种法律领域之间形成了概念冲突和价值冲突，由此又进一步造成严重的合法性的问题。
　　在这种情况下，应当有一种处理法律内部冲突的冲突法。托依布纳认为私法的一般条款可担此任。适用“诚信”和“公共政策”条款的方案是以发展实体规范的方式协调不同的社会子系统的合理性。这并不意味着社会自治秩序被政治化。相反，这是在不止一个自治话语之间的交互协调过程。其目标是保障该话语的相对自治。而一般条款的高度不确定性使得它们特别适合于在不稳定的社会环境与不断的转换和冲突的要求之间进行协调。[94] 从另一个角度说，这是一种模糊思维的方法，以模糊的、不确定的不变应对万变。卢曼也曾经讲过：复杂性愈是必须系统地解决，法律规范就愈必定是抽象和不确定。[95]
　　此处讨论的由于社会分化导致的社会子系统之间的冲突并非仅仅是一种理论上的杜撰，而是随着欧盟一体化、经济环境化等社会发展，至少在欧洲经济发达国家已经成为现实的问题。这些问题在中国“入世”后也已初露端倪。托依布纳在这方面所进行的深入分析及其所提出的理论上的解决方案，也许对我国的法学工作者和法律工作者有所启发。
　　六、说长道短
　　法律自创生理论无疑是一个复杂的理论体系。然而，透过那令人费解的术语和迷宫似的逻辑联系，我们还是能够强烈地感觉到其在解释和分析法律与社会方面坚实的理论力理以及一种缜密、和谐的学术美。笔者在此乘兴对其理论意义尝试作一简单探讨。
　　首先，在基本理论层面，法律自创生理论提供了一种非常有价值的、独特的思维方法和理论工具。这一理论思维的特点可以概括为“一个立足、五个结合”：立足于法律自身的演进，法律与社会结合、整体与部分结合、社会进化与社会结构结合、自治与规制结合、经验分析与规范研究结合。这种结合是你中有我、我中有你的有机结合，而不是二者之间的机械组合。这种理论似乎不符合我们既有的知识体系，与我们以前看问题的方法非常不同，但是它的很多观点与我们的直觉和经验相吻合。在科学技术飞速发展、社会关系愈益复杂诡秘的当今世界，法律自创生理论的思维方法提醒我们关注包括法律在内的社会子系统的自身的、内在动态发展的特殊性，因此具有更大的理论包容能力和更强的解释、分析能力，帮助人们直面生活，打开思路，解决来自法律实践的疑难问题。
　　其次，法律自创生理论为法律与社会改革提供更切实可行的方案。面对法律改革的问题，托依布纳把注意力放在系统地促进子系统内部的反身机制上。季卫东教授认为，这种反身法思路的特点在于“改善法制与社会的结构性衔接方式”，提倡在私法和社会法领域中实行有控制的自治管理，是一种“间接的法治方式”。在欧盟和德国的法律发展中，这种反身法思路已经进入实践领域，发挥了积极的作用。[96]
　　再次，法律自创生理论树立了在法学领域进行人文学科与自然科学、社会科学等学科之间的互动式研究的典范。在《法律：一个自创生系统》中有许多自然科学的语言，使人觉得法学俨然是一门自然科学。这可能会令那些否认法学是一门科学的学者格外感到不信服。笔者以为，以自然科学的语言说明法律问题，借用一般系统理论研究法律并无不妥。因为，第一，法学与科学之间并没有一道不可逾越的鸿沟。一些学者以为法学理论并非关于自然规律的表述而且常常是“仁者见仁，智者见智”，不具有真理性。其实真正的科学是可以证伪的。第二，人类生活是统一的，其中的不同组成部分，自然和社会，其实具有某种内在关联。它们具有某种维特根斯坦所说的“家族相似”。因此，用自然科学术语描述法律这种人文现象是行得通的。就像在一个家庭中，兄弟姐妹之间的关系也可以适用、类比父母与子女之间的关系一样——“长兄如父”、“长嫂如母”。哈耶克也认为，在很大程度上讲，控制论、信息论和系统论所采用的术语更容易被理解，“自组织结构”这样一些术语有时候更准确也更明确。[97] 当然，一般系统论在自创生理论中绝不只是一种术语包装，而是实实在在的运用和发展。
　　最后，法律自创生理论可以有助于中国相关理论的发展。在中国，与法律自创生理论相近的系统论法学的研究曾经在二十世纪八十年代中期热烈过一阵。但是随着当年从事这项研究的一些中坚力量转行或过世，已经风光不再。现在虽然仍有一些中国学者坚持系统论法学的研究，但从研究者的数量和研究作品的分量上，尚不尽如人意。究其原因，一方面是主观上研究者的理论积累还需时日，另一方面，我国在社会分化意义上的法律发展的历史还不长，可供研究的素材有限，也限制了这方面的研究。笔者以为，假以时日，通过学习、研究法律自创生理论，中国气派的相关理论会有一个新的发展。
　　像其它所有理论一样，法律自创生理论也存在理论上的不足。托依布纳在谈到“系统际的冲突法”时认为：“在一个以高度分化为特色的法律系统中，通过概念或价值进行整合已不再可能。作为替代，我们需要在自治的法律领域的学说与它们的根本原则的相互反射性采用之间找到一种兼容性的措施。”[98] 笔者同意他的基本结论，其寻找兼容性措施的观点非常具有启发性。但是，他对价值的否定性判断是可以争辩的。他似乎把某种特定的价值观混同于价值。在误将特定的价值观当作价值问题本身这一点上，托依布纳与卢曼是一样的，但是卢曼并没有因此否认价值的作用。卢曼认为，由于社会进化，社会价值变得抽象和一般化，结果不属于任何一个功能领域、程序、角色和个人。它作为非常一般的标准存在，可以有选择地被用来将角色组成程序，或者发动个体扮演角色；随着现代性的出现，社会秩序在没有核心的价值或普遍的规范整合情况下得到实现。[99] 卢曼谈的还是价值观的问题。价值，是事物的本来含义，是一个存在的存在目的或者存在的使命。[100] 法的价值表明法律意味着什么，是法的存在目的或使命。[101] 法律的价值存在于自创生的法律系统之中，存在于法律的根本原则之中，诚信条款就是一个重要的法律价值。从法律价值的角度对法律进行研究与从法律自创生的角度对法律进行研究是相辅相成、相得益彰的。
　　笔者以为，一个理论的意义，不仅在于它提出了多少新的、有说服力的观点，而且在于或者更在于它在多大程度上能够启发人们进行更深入、更广泛的思考。照此来说，法律自创生理论是一个可以启发我们对法律进行更为深入、广泛思考的理论。
【注释】 转引自约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第26页。
该书已经由本文作者据英文译出，中文版将由北京大学出版社于2002年年底出版。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第17页。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第27-28页。
“革哩底人中的一个本地先知说，革哩底人都说谎话。”约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第265-266页。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28-29页。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第343页。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第313-321页，第322页。
他在分析中国古代哲学名著《道德经》中“大直若屈，大巧若拙”等名句时指出：“正是持久的要用词句来道出那超出了词句和一切思想的东西的努力，使得老子说出了如此之多的悖论……”见吴经熊著，周伟驰译：《超越东西方》，社会科学文献出版社2002年版，第181页。
约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第18页。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.2.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,pp.3-4.
笔者就曾亲耳聆听一位法学教授对法律不确定的抱怨。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.2.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.8.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.9.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.7,pp.11-12.
马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第141页、第7页。
参见马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第143-147页。
参见马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第153页。
参见马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第153-158页；阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第406页。
参见帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第75页。
参见乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第64-65页。
参见帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第74页。
参见乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第65-66页。
参见乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第66-68页。
参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第17页。
许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第18-19页。
许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第23-24页。
参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第29-30页。
参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第175-176页。
参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第180页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第170页。
卢曼认为该词最早由生物学家马图拉纳于1982年生造出来。见AutopoieticLaw:ANewapproachtoLawandSociety,editedbyGuntherTeubner,WalterdeGruyter.Berlin,1988,p.14.
参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第144页；许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第198-199页。
参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第25页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第40页。
参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第148页。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers，1993，p.15.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers，1993，p.16.
参见马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第331页，第330页。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers，1993，p.19.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers，1993，p.14.
参见乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第69页。
诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第15页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.20.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.19.
美国法学家艾伦·沃森对法律理论、法律学说在德国法律发展中的重要作用作过一定的描述。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第245-247页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,pp.39-40，p.20.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.21.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.33.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,pp.41-42.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.25.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.45.
弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第67页。
参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第148页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.34.
在天文学中，摄动指天体的运动由于另一天体的吸引或相撞而产生的偏离。在数学中，摄动是把求解的问题同一个类似的、其解是已知的问题进行比较来求解的一种方法。通常用这种方法得到的解只是近似的。见：《简明不列颠百科全书》(7)，中国大百科全书出版社1986年版，第134页。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.36.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.52.
参见乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-69页，第70-73页。
在这一点上，托依布纳的观点与卢曼不同。卢曼强调系统在进化中对环境的适应。参见乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-71页。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.32-33.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.48.p.56.
中国学者冯象也曾经表达过类似的观点：“在具体案件里，成败只取决于当事人背后的角力社会势力一时的强弱，政策和策略一时的倾斜，以及裁判/决策者一时的信念。”见冯象：“案子为什么难办政法笔记”，《读书》，2000年第11期，第74页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.49.
许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第191页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第142页。
参见约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第326-339页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.52；弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第一卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第4页；《自由秩序原理》(上)，三联书店1997年版，第68页；邓正来：“哈耶克的社会理论”，载《中国社会科学季刊》，1997年8月(总第20期)，第67页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,pp.60-61.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.53.
参见里查德·道金斯著，卢允中等译：《自私的基因》，吉林人民出版社1999年版。
参见《中庸》右第29章，朱熹注《四书集注》，北京古籍出版社2000年版，第45页。
参见弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》(上)，三联书店1997年版，第68页。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.52.
参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第20-22页，苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第29页。
参见吴国盛：《进化的故事令人绝望》，载《中华读书报》2000年11月1日第22版。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,第26页，第52页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,pp.62-63.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.58，p.61.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.57.
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.65.
参见阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第417页。
参见乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第75，78，76页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,P.97,p.69,p.70,p.78.
在电子科学技术中，有耦合波和耦合电路。耦合波是指一对在具体周期性结构的介质内作正反方向传播的波。二者频率相同，相位同步，因布拉格散射而彼此交换能量。耦合电路指，包含两个或两个以上的回路，且每一回路至少与另一回路具有一个公共元件(成为耦合元件)的网络。常见的有电阻、电感或电容耦合电路。见《现代电子科学技术词典(上卷)》，电子工业出版社1992年版，第815页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.78，p.75，p.77,p.80,p.82.
参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第47-50页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,pp.86-87.
参见祝铭山：《把生命中最宝贵的时光献给人民司法事业》，载《人民法院报》，2002年3月22日，第2版。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,pp.87-88.
维特根斯坦著，陈嘉映译：《哲学研究》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第53-54页。
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.100，p.102，p.110.
参见GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.110，p.113,p.115,p.121.
转引自阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第411页。
季卫东：《社会变革的法律模式(代译序)》，载诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第8-9页；阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第418-419页。
参见弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第263页。
GuntherTeubner,LawasAnAutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.114.
参见乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结论》(上)，华夏出版社2001年版，第72页；帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第76页。
参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第72页。
] 张骐：《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，载《法制与社会发展》2001年第5期，第12页。

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