在这里,自创生理论有一个非常辩证的观点,即共同进化与自创生闭合的、内在化的进化具有一种相辅相成的关系。换言之,法律进化不是社会冲突的法律化或社会利益的法律版。政治决定属于政治系统,经济主张属于经济系统,它们对于法律系统来说只是某种作为刺激物而起作用的环境因素,不可能直接进入法律系统。最终负责法律革新的,是包含着众多合法的系统提出的、特别预期的冲突的法律内部过程。社会冲突被重构为法律系统内自治法的冲突。它们成为分歧的法律预期或者分歧的事实陈述的冲突。法律日常所进行的并使它进化的轻微变化也不是社会冲突的直接产物,而是从法律自身之内以一种无法被认出的形式向参与者的沟通。类似地,在立法过程中导致法律改变的也不是社会利益,而是在法律自身系统的屏幕上被看到的那些社会压力。当然,法律系统并不独立于它的环境。构成法律系统环境的其他社会子系统和社会自身的自创生,通过共同进化系统以一种非常间接的方式对法律改变的选择发生影响。这是一种共同进化过程。[80]
基于上述认识,托依布纳对哈耶克及波斯纳两人的理论同时提出了批评,认为他们没有充分研究法律系统的自治:“在哈耶克的情形中,这导向对传统习惯法和类似的‘自生自发地’形成的秩序的荒唐的过高估计并把政治性法律作为‘构成派’(‘constructivist’)来贬低其价值。在波斯纳定理的情形中,它导致系统地失于注意法律系统选择经济投入的能力。”[81]
五、通过反身法的社会调整——法律调整的机制
我们在前面曾经谈到,法律与社会以及其他社会子系统的共同进化是在众闭合系统及其交互的结构耦合中自治的进化机制的发展。那么,在社会系统及其子系统闭合的情况下,如何进行共同进化?法律调整如何可能?
托依布纳指出:“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的:信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。”这种调整的特点就是“通过自我调整来调整他者”。[82] 换一句话就是,通过反身法的调整。在自创生理论中,“反身”这一术语大体上有三个方面的意思,其一,是指法律自我界定的选择方式,即法律系统确定它自己是在一个自创生系统世界中的一个自创生系统并且承认这种后果。其二,是指法律秩序为之服务的自我关联的规范机制。其三,是指法律在其他社会系统的自我界定过程中的支撑作用。[83] 我们可以从四个方面进行说明。
(一)反身与信息
在对托依布纳有重大影响的卢曼理论中,反身性是社会功能分化过程中出现的一种机制。所有沟通媒介都具有反身性。例如货币。货币自身成为反省、争议及行动的目标。从法律系统来说,它通过系统单位借用法律条文表明自己沟通和行动的正当性以及法律系统内组织和制定法律的能力来不断地增加反身性。卢曼提出一种“法律的实证化”机制,指建立一个“关于如何制定法律的法律”的独立法律系统,即通过制定程序法和行政法以管理法律的制定和执行,这样,它能使自身成为主题;而这些法律自身又成为被审查的主题。法律系统的反身性或者说法律的实证化是社会分化的一个极其重要的条件,有助于降低环境的复杂性。[84]
自创生法的关键,是把社会当作一个自我调整的沟通系统;它由产生进一步沟通的沟通行为组成;社会子系统作为特别化的沟通循环和次级自创生系统或次级控制论系统已经从社会沟通的一般循环中发展出来;法律系统就是一个次级自创生社会系统。它由通过法律行为把它们自己作为法律行为再生产的关于合法性与非法性的特别沟通组成,由特别化的法律预期所调整,并且通过规范性来界定系统的边界。
法律通过内在生产的信息生产外部世界的内在模式,依靠这个模式调整自己的运行方向。具体说,法律系统在其运作中建造了一个独特的环境。这个作为“法律现实”的环境其实是有关外部世界的内部模式建构。它代表了运行的闭合的法律系统的认知开放。法律系统在其社会环境内运用它的内部传感器(作用、概念、学说)探察冲突的存在。然后它通过规范、程序和学说对它们进行加工,以它自己的术语把它们作为预期的冲突来重构。最后,它以未来的法律沟通可以同样也与之相连的判决理由的形式,产生一个具有约束力的冲突解决方法。法律沟通在一个法律规则的事实中建立“法律现实”。这是一种关系在两个具有不同结构的内在组织过程之间的建立:一个是规范的解释过程,另一个是证据的事实发生过程。法律正是通过这种确定证据的过程和在证据规则限制下的“疑难事实”的收集过程,根据它自己的原则建构现实。所有这些都全部发生在由法律自己界定的法律沟通的限度内。因此,法律的冲突解决是严格地在系统自身运行中的法律自我调整。[85]
观察应该被理解为在系统内部发生的一个过程;它意味着一个系统把系统与环境的区别引进它自己的内部运行并指示出以这些区别为基础的某些东西。从外面看,社会系统的交互观察并非随着对方任意地变化。当然,尽管在它们之间没有直接的接触,它们还是进化出类似的变化样式。观察者可以决定法律和经济运行的“结构耦合”[86]的存在或不存在。实际上,创造经济等社会子系统中的秩序的不是立法,是经济等子系统自己,为了建立它们的秩序而有选择地处理立法并且任意地使用它。社会自治的抵制迫使立法以一种法律自创生与有关社会系统自创生双重选择的方式发展。共同进化的“盲目的”过程明显地受这种双重选择性的调整。同样地,法律行为必须“经得起”两个系统的自创生。自我关联的闭合系统只能通过调整它们自己来调整其他系统。[87]
以中国目前进行的司法改革为例。法院正在逐渐革除一些旧制度,建立新的职业法官制度、行政审判制度,设立执行局并制定“执行局工作程序规则”等等。这些行动都是法律系统的内部调整。法律系统通过在与其他社会子系统的共同进化中改变、进化自己来参与社会进化、影响其他子系统。而只有当法院真正集中精力办理自己的审判业务而不是为应付“中心工作”忙碌的时候,法院才能真正发挥其作为司法机关对社会的作用。[88]
(二)干涉
干涉是法律系统与其社会环境相联系的重要机制。它是发生在由一个包含性自创生系统分化所形成的同质的自创生系统之间的结构耦合。例如,法律、政治、经济和其他子系统是社会内部分化过程的产品,它们之间的结构耦合就是干涉。正是这个干涉使得众社会系统以一种远不止是观察的方式互相直接接触。众社会系统通过干涉超越自我观察并通过一个并且是同样的沟通事件互相连接。这种情形出现的原因有三个。第一,它们使用同样的基本材料——“意义”。第二,它们全都基于相同要素的运行——沟通,来发展它们的系统。第三,社会子系统中的所有专门化的沟通形式——相互作用、组织、功能性子系统——同时也总是一般社会沟通的形式。在这种情况下,信息在有关的子系统中同步地产生并且以相同的沟通事件为基础。[89] 例如,中国加入世界贸易组织(WTO)的行为,既是一个经济行为,在中国经济系统中具有重要意义;也是一个法律行为,对中国的法律制度造成冲击;还是一个社会行为,对人们的社会生活产生深远影响。再例如,中国最高人民法院副院长祝铭山在新中国首次大法官会议上的发言,既是一种政治宣示,也是一篇发自肺腑的道德感言,更是发言人积几十年法律职业生涯对法官职业的一种法律体认。这三方面的意义都是真实的,但它们分别属于三个不同的社会子系统,具有不同的意义。[90]
干涉不仅“横向”地发生在同质的不同社会子系统之间,而且“纵向”地发生在不同层级的自创生系统之间。当一个自创生系统如此内在地分化以至于它的组成部分在自我关联闭合及超循环的意义上发展出它们自己的自治时,就形成了高级自创生系统。有趣的是,虽然这些子系统反过来构成出现的要素,可这些要素是用与第一级自创生系统同样的“材料”制成的。社会子系统运用社会沟通的流动,并且从中吸取特殊沟通作为新要素。法律系统为法律规范的建构而使用社会结构(预期)并为了“法律现实”的建构而使用社会的现实建构。法律系统不需要从头做起地创造它们,而仅仅是使它们充满新的意义。每一个专门化的法律沟通同时总是一个一般的社会沟通行为。沟通由信息、表达和理解的整体组成。法律沟通只是在两个方面与一般的社会沟通相区别。首先,它所传达的信息关系到合法或不合法的区别。其次,法律系统凭借沟通的流动根据不同于社会系统的标准构成它的组成部分:在法律的情形中生产改变了的行为。这意味着,一个并且是同样的沟通行为被连接上两个不同的循环,一个属于社会,另一个属于法律。换言之:在法律和社会中实际构成的是同一个表达行为,然而理解和信息的要素却随着表达所关联的是哪一个系统,法律还是社会,而改变。选择的过程是同一的,但是选择的语境却改变了。[91] 同一个沟通行为,由于关联的系统和语境不同,就具有不同的意义。维特根斯坦的一段话与此相近:“你以某种方式看到一张叶子,你就是以如此这般的方式或按如此这般的规则使用它。当然事实上我们有时这样看,有时那样看;也有这样的情况:无论谁这样看一个样本,一般就会这样使用它;那样看,就会那样使用它。”[92] 中国宋代诗人苏轼《题西林壁》中的名句,“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”,更是以隽永、简明的文字揭示了类似的思想。
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