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直面生活,打破禁忌:一个反身法的思路——法律自创生理论述评

  与上述思想相连,托依布纳指出,在历史上,复杂的超循环并非根据一个预定的样式或朝着一个特定的目标发展。自我观察自生自发地出现,一如既往。这些随机的观察为社会自我关联的进化形成变化的机制。它们怎样被选择依赖于它们是否被成功地构成——依赖于系统是否有东西从它们那里获得。这并不意味着系统变得更好地适应其环境。事实相反。只有系统使自己免受动荡的环境之扰、变得独立,系统才受益。[62] 最终稳定选择性变化、使系统组成部分的生产更独立于环境、从而保证其在一个交互基础上的生产条件的,是超循环。“生产和复制过程的循环组织必须稳定、准确并受保护以免受环境动荡之扰。”[63] 所谓盲目的法律进化,是指其进化方向是不确定的。这并没有使法律进化的研究失去意义。法律进化的研究是非常有意义的,但它立足于进化的机制而不是其方向。所谓进化机制是指变化、选择和稳定的过滤或不断摸索的机制。而进化理论就要集中研究这些过滤或摸索机制怎样交互作用。所谓内在化,是指进化功能及进化的动力被从环境转入系统自身,是改变、选择和保持机制的内在化,并且使它们服从于法律自创生的逻辑。[64]
  同时,为了进一步理解进化的“盲目性”,我们还需要区别两个不同的分析层次。一个是具体事件的相互作用层次,另一个是社会系统及其子系统的一般结构层次。在具体事件的层次,特别是在政治系统中,法律规范可以被恰当地解释为各种利益和利益群体的权力和决策过程的结果。[65] 在社会系统层次中,问题变成这些法律规范在什么程度上体现了对社会问题的功能性的解决方法。法律进化的理论旨在解释甚至预测法律系统的一般结构。然而,它不能解释属于具体事件的单个法律行为、法院判决、法律及行政行为。具体事件,例如“中国什么时候可以建成法治社会”是不能仅通过结构的类型来预测的。[66]
  我们可以通过自组织理论和不可能性理论理解为什么具体事件具有偶然性且无法预测。
  首先,涨落原理的启示。涨落原理是在耗散结构理论基础上建立起来的自组织原理的一部分。涨落是统计物理发现的一个现象,是状态量对其平均值的偏离。其特点是随机发生,无准确时间,或大或小。它在自组织中极为重要,系统通过涨落去触发旧结构的失稳,探寻新结构。涨落导致有序。[67] 具体的法律事件可以被看作法律系统的涨落。它们在法律进化中非常重要,但却是随机的、偶然的。
  其次,社会选择的不可传递性及“阿罗不可能性定理”的佐证。“社会选择是理性的吗?”“是。因为人是有理性的!”然而,科学研究发现,社会选择与个体选择迥然不同。“集体的社会选择有时表现出一种任意性,而反映不出个人的决定。个人的决定来自个人的倾向与偏爱,但集体的社会选择却不是这样产生的,社会本身没有倾向和偏爱。”不可传递性的意思就是:“我们不可能有理性地获取多数决定的任何规则,以把建立在传递性基础上的理性观念从个体传递到个体的集合体。”阿罗定理表明:由于不存在可靠的、能够建立理性的集体选择的方法,所以个体的选择通过民主的方式转化成集体的选择的过程无法进行。[68]
  由于具体事件具有偶然性,那么在具体事件基础上的法律进化,当然就具有盲目性。
  (二)进化单元
  自创生的法律进化理论的第二个关键思想是,进化单元是作为一个沟通系统的社会或法律本身——理念、习惯和组织的形式等社会文化现象以及个体发育与种系发育的结合。这也是它与哈耶克的社会文化进化主义理论之间的第四个、也是主要的区别。后者中的进化单元是人类个体和他们的集合体——集团、民族、种族。[69]
  在法律自创生的进化理论中,个体发育和种系发育的思想被运用于单个的互动与作为一个整体的社会或社会子系统之间的关系,而不是个体与社会之间的关系;在法律中,就是一次审判与整个法律系统的关系。个体发育的学习场所就在审判自身的相互作用中。审判中还有变化和选择的有效机制。保持被限制于该相互作用自身的短期“记忆”。当保持机制在作为一个整体的法律系统层面或者在功能子系统层面介入,种系发育的发展——并且因此进化——就会发生。它们把在相互作用过程中所学到的“遗赠”给后代。这里存在一个复杂的转换机制以便使在一次审判中获得的识见能被适用于法律学说并因此成为法律“记忆”的一部分。这个转换机制就是法律文化与个别审判的互动——即在法律中种系发育与个体发育的发展的结合,它是两种沟通循环的一个连锁。法律过程始终是法律假说能在其中受检验的区域。它代表了作为变化机制的规范期待与作为选择机制的法律决定互相衔接并互相影响的接合部分。有关法律文化传统的第二个沟通循环决定哪些要素将被保持。“法律效力”的概念所指的正是在这两个沟通循环之间的循环关系。一方面,法律过程中的决策向后参考在特定法律业务中形成的传统法律规范,例如先例。另一方面,它代表了在法律文化内的法律中新发展的出发点。[70]
  (三)共同进化
  自创生的法律进化理论的第三个关键思想,是法律与社会以及其他社会子系统的共同进化。这是指“在众闭合系统及其交互的结构耦合中自治的进化机制的发展”。[71] 有关结构耦合的问题将在下面有关“通过反身法的社会调整”中进行详细讨论。这里主要讨论共同进化的两个侧面:其一,是不同文化的共同进化;其二,是不同社会子系统——经济、法律、文化等的共同进化。
  世界上的各种不同文化之间有没有优劣、高低之分?人类社会的发展是否注定像社会生物学家所描述的那样是“生存竞争”、“适者生存”?甚至如其庸俗版那样是“弱肉强食”、“尔虞我诈”、“优胜劣汰”?[72] 中国古代儒家思想家不这样看。他们认为:“万物并育而不相害,道并行而不相悖”。[73] 与这种认识有关,中国社会在长时间以来,虽有政治上的文化专制以及一些服务于政治统治者的儒家学者打压其他思想、宗教的事件,但是儒、道、佛以及其他宗教、思想仍然能够共同生存、发展。从世界范围来讲,2001年国际社会对阿富汗塔利班政权摧毁阿米阳大佛的普遍谴责,也为共同进化提供了一个经验证明。英国哲学家哈耶克同样反对上述社会生物学家的观点。不过他似乎并没有进行有力的批驳。[74]
  法律自创生理论认为:“‘适者生存’不是文化进化的选择机制。这是一种极其不可能的情形。”[75] 根据一般系统理论,系统最重要的特性是整体涌现性(wholeemergence),即整体具有部分或部分总合所没有的性质;如果系统由若干子系统组成,则被组成的高层次系统具有组成它的若干低层次系统所没有的性质,低层次隶属和支撑高层次,高层次包含或支配低层次。[76] 与生物的自我创生相比,社会的和法律的自我创生需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自我创生系统提供基础。虽然社会与法律系统都具有一种有机的和心理的基础,但是它们在其运行状态中是自我关联的闭合的。生物进化机制不能对社会的或法律的发展发生直接影响。社会的或法律的进化单元既不是人类个体,也不是个体的集团,也不是自私的基因,而是作为一个沟通系统的社会或法律本身。虽然这并不排除真正的生物进化与真正的社会进化交互影响对方的可能性。然而,任何这种影响只能被看作是一种在依照其自身逻辑进化的自治系统之间的交互关系。而不是在生物地决定社会发展意义上的“生物文化”进化。把生物进化、生命进化中基因的自私行为挪移到人类社会的进化过程中并套入人类行为是不合适的。[77] 社会和法律进化的正常过程是多样化的、能独立生存的社会文化现象的共存。[78]
  共同进化的第二方面与前述进化理论的三个关键思想紧密联系。社会子系统的共同进化与内在化的进化机制和进化单元相联系。共同进化过程包括共同变化、共同选择和共同保持三种方式。共同变化(变异)由以各种子系统为基础的对变化的刺激而引发。它们需要经过单个互动,然后成为交互影响对方系统部分而互相施加改变的压力。共同选择是在互动过程中出现的结构通过被各种自创生系统暴露于选择过程而发展。共同保持则是在互动过程中被挑选出来的预期需要被纳入了不同子系统的各种“文化”、关于世界的看法和教条之中。从长远来看,各种子系统文化彼此发挥、交互影响。它们通过需要在实际互动中与其它预期相容做到这一点,而并非通过直接对有关世界看法的比较和参与认知交换变得彼此更为相象。这意味着不同子系统有关世界的看法在它们的认知假定的基础上可以是彻底不相容的,然而却在它们有关单个互动之预期的结果中相容。例如:一方面是具有选择自由的法律主体的理念主义图像,另一方面是一个市场调节经济的图像。虽然它们并不必然地共有相同的认知假定,但是它们的预期具有相同的结果:例如,契约自由和契约忠诚。[79] 同理,对于改革开放,人们所依循的理论可能非常不同,但是都同意改革开放对于社会的发展、人民的幸福是有益的。


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