直面生活，打破禁忌：一个反身法的思路——法律自创生理论述评
张骐
【全文】
“理性的最大胜利是怀疑它自身的合理性。”
——米桂尔.德.乌那莫诺[1]
《法律：一个自创生系统》(LawasAnAutopoieticSystem)是德国法兰克福大学法学院教授贡塔·托依布纳(GuntherTeubner)于1993年出版的一部以法社会学为主、兼涉法学理论、私法、社会法和公法等广泛领域的学术专著。[2] 书中所阐述的法律自创生理论是近几十年首先在德国、继而在欧洲发展起来的一个重要学术流派和法学方法论。因为它涉及的学术领域广泛复杂、所使用的理论语言令法学家陌生难懂，所以即使是在西方学界也并不为很多人所熟悉。尽管如此，由于该理论自身的学术魅力，此书已经先后被翻译成英语、法语、西班牙语、意大利语、日语等六种语言。这一理论开始为越来越多的学者所了解和掌握。由于种种原因，目前中国大陆学术界对该理论还知之甚少。法学界偶有涉及该理论的文章或译作，所使用的术语不仅与有关学科既有的中文固定用法不一致，不能相互沟通，而且这些法学作品彼此之间也非常不统一。本文意图在此对法律自创生理论的学术背景和论理脉络作一简单勾勒，并在此基础上对自创生理论的学术意义和得失略作探讨，以求教于方家。
一、去悖与“犯忌”——获得新法律识见的钥匙
英国科学家巴罗指出：“悖论(paradox)一词是两个希腊词的合成词，para意味着超越，doxos意指相信。”它有许多不同的含义。其中一个含义是，由一个自明的出发点经严格的推理链导出矛盾。[3] 在人类的智识发展过程中存在很多悖论。人们比较熟悉而又有趣的例子是由古希腊哲学家芝诺提出的阿基里斯与乌龟赛跑的悖论。假设乌龟先跑100米，阿基里斯比乌龟快100倍。当阿基里斯跑到100米处，乌龟又向前跑了1米。当阿基里斯再跑了1米时，乌龟又向前跑了1厘米。如此下去，乃至无穷。结果阿基里斯永远追不上乌龟!
悖论有不同的种类，产生悖论的原因和解决悖论的方式也有所不同。[4] 阿基里斯与乌龟赛跑的悖论和著名的撒谎者悖论[5]属于语义和逻辑悖论。它们是逻辑结构本身的推论。“由于这种结构复杂到足以自引，一旦我们没有足够仔细地去区分用不同语言表示的结论时，就会出现悖论。”[6] 换一句话说，在我们分析或表述问题的时候，可能实际存在许多逻辑体系，即我们可以用一种体系的语言做出陈述，也能用另一种体系做出关于那种语言的陈述。例如“2+2=4”是一条属于算术的陈述；但是“2+2=5是错的”是一条关于算术的陈述。同样，就人类的语言来说，我们可以用汉语谈论英语句子。这里，由关于另一种语言的所有陈述组成的语言被称为元语言。在前例中，汉语就作为英语的元语言。任何语言可依次有它自己的元语言。元语言的等级是无尽头的。如果我们没有能够区分这不同的逻辑体系、混淆了它们，或者混淆了语言和它的元语言、把陈述和关于陈述的(元)陈述相混淆，就有可能出现悖论。波兰数学家塔斯基指出：在一种特定的逻辑语言中，除非我们跨出那种语言而利用它的一种元语言，否则陈述不能被称为真或伪。[7]
这是一种鱼和熊掌不能兼得的情况。“在我们确定一个结论是否正确的能力与证明我们所用的理性系统是否自洽的能力之间有一个平衡。我们可以择其一，但不能两者都选。”[8] 这种情况的存在与两种事实有关。首先，它与宇宙中存在着的不可能性(impossibility)或极限有关，即我们对自然的了解有一个极限。这种不可能性限制了人类的行为。但正是这种不可能性或极限使宇宙定律的自洽成为可能。“我们能够在逻辑上和实践中构想出不可能性的这种能力恰恰是我们行星上的生物具备的自反射意识的唯一体现。正是由于存在不可能性，具有意识的复杂性才得以存在。”[9] 其次，它与完全决定论现象的不可预测方面有关。科学研究表明，在一个完全决定论的世界，所有现象，甚至个人决定和选择都被假定为被自然法则完完全全地决定了，而这是不可能的。“完全决定论现象有不可预测的一面。”[10]
悖论并非知识游戏，它是丰富多彩的生活实践本身。对悖论的发现与研究孕育着新知。悖论的希腊原词的字面意思是“超越相信”。无独有偶，中国学者吴经熊也以超越解释悖论。[11] 在现代科学中，悖论一词常用来表示那些对基本原理有重要作用的非直觉的发现。“每当人们发现某一问题不能在已有的框架下得到解决时，就会感到震惊，而这种震惊将促使我们放弃旧的框架，采用新的框架。正是这样一种知识融合的过程才使数学和科学中的主要观念得以诞生。”[12] 例如上述赛跑悖论，如果认识到虽然在阿基里斯追上乌龟之前会经过无限多个时间段，但无限多个时间段加起来却不一定是无限长的时间，那么问题就迎刃而解了。这一悖论最终导致了无穷级数收敛的思想。可以说，悖论在人类知识发展中、进而在人类生活中具有重要的积极作用。
悖论也同样也存在于法律之中。贡塔·托依布纳所阐发的法律自创生理论就来自于对法律制度中悖论的深刻观察与分析。他首先通过讲述记载于犹太教经典文献《塔木德》中的“持异议的伊列策拉比的故事”，展示了一个普遍存在的、实际上深植于法律中的问题，即法律的合法性问题。用大白话说就是：“法律为什么是法律?”对于这个问题，无数法学家作过连篇累牍的解释。他们或者将法律归诸于神的意志，或者归诸于人的意志，或者归诸于物——国家的意志，或者归诸于所谓客观规律。但这些解释都不能令人满意。托依布纳教授提出了与多数法学家见解完全不同的观点：法律的合法性在于法律自身。说白了就是，“法律之所以是法律，因为根据法律它是法律”。在上述故事中，在经过几番寻找法律的论证之后，决定律法博士们有关“找法”结果的，既不是天启，也不是上帝自己发话，而是一个至为简单的法律规则——“一个人必须服从多数人的意志”。[13] 这一故事所表明的是法律的不可避免的自我关联性：在法律制度中，如果合法与非法的区别被普遍适用，那么在某个阶段它将被适用于它自身；这个普遍性的要求使得法律成为自我关联并导致同义反复和悖论，正是在这一点上，出现了“自我关联的悖论”。[14]
法律自我关联的一个典型表现就是令不少法学教授恼火的法律不确定性。[15] 人们不能确定某一案件的判决结果、不能确定某一法案能否被通过(如果不是事前已经由领导“拍板”的话)。法律的不确定是确定的。但它并非由所谓的“法制不健全”、司法制度不完善或者立法程序不科学所致。法律的确定倒是因为法制不健全、司法制度不完善或者立法程序不科学。因为，在那样一种情形下，所谓“依法办事”不过是走过场，结果是早就确定了的。法律不确定性的一个比较新近的例子，就是2000年美国总统大选时“布什诉戈尔”一案的审理。尽管许多分析家预计戈尔获胜。但结果却与这些专家的预测大相径庭。法律的不确定性根源于法律的内在特性与结构。法律是一个自我关联的自治系统。而系统的自治性的主要特征恰恰是这种不确定性。[16] 法律自我关联的悖论与前面所说的语义和逻辑悖论相近。不过它“是法律现实本身，而不只是有关它的思考”。当我们把悖论从法律的思想世界转移到法律的社会现实中时，就彻底打破了一个法律禁忌：循环性禁忌。[17] 这里的循环性是指根据法律论证法律的合法性：结论被作为前提使用。这种论证在理论上是不被接受的，所以成为绝大多数法学理论家们所不去触动的一个“禁忌”。
禁忌通常是人们避之尤恐不及的东西。然而在有的时候，禁忌带给人们生机。在京剧《锁麟囊》中，富家大小姐薛湘灵在出嫁途中以锁麟囊赠助于同样在出嫁途中的贫家姑娘赵守贞。赵守贞感念薛湘灵救助之恩，婚后将锁麟囊作为家中宝物供奉于后花园的小楼之上，定下家规：任何人不得上此楼。若干年后，湘灵遭灾落难被守贞雇为孩子的保姆，但互相都未认出对方。湘灵为照看孩子，情急之下误闯小楼，惹下大祸的同时引来了转变自己命运的契机。守贞方知这位打工嫂正是自己日夜图报的恩人。之后守贞帮助湘灵找到亲人，幸福团聚。
