(二)自创生的几种形式
自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产都是自创生的重要形式。
自创生中的自观察不仅仅是“看”,而且是作,是一种自我重构。即系统通过用一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构其自身运行。[47] 典型的法律系统自观察方式是法律教义学和法律学说。法律教义学和法律学说的概念、理论和认识,以学理的形式说明法律行为、法律规范、法律过程,并对它们进行批判和评论,进而影响法律的形成、发展和制度建构。[48] 它们通过自我关联的方式自我再生产,虽然不生产有效力的法律,但生产有关基本的法律运行及其结构的自我描述,这对于法律系统的维持和再生产具有重要的作用,是法律的“次级控制论”。法律的自我描述既包括有关法律渊源的法律理论和法律学说,也包括有关法律识别的法律次要规则。
法律的自我调整是指法律不仅发展了用以识别法律的次要规则,而且还有用以改变法律的规范和程序。那些有关法律的制定、修改与补充的法律规范就担负着法律自我调整的功能。自构成是指把自我描述实际用于法律沟通的调整及决定制作过程。如果自我调整与自我描述相结合,自我构成的法律一致性被用来作为法律结构改变的标准,那么法律系统就成为自反身的(self-reflexive)。当法律理论与法律学说论及法律的主要社会条件(特别是它在一般社会分化过程中的作用)并且传达了在法律中的决策实践的时候,反身法(reflexivelaw)就形成了。[49]
系统自我再生产的特点是它通过从事件的流动中吸取和组成新要素来再生产自己,然后它通过从中有选择地连接它们来加以使用。一盘已经开局的象棋游戏就是一个系统自我再生产的实例。它“按照可以从中得出一个‘走法’序列的方式来‘组织’。一步通过打开一个有限数量的可能性产生另一步。在此语境中的自生产就是基本要素‘步’的组成,经由第一‘步’的下一‘步’的生产,以及这些‘步’结合成具体的象棋游戏系统本身”。法律也是一种可以自我再生产的游戏。不过,法律与象棋的不同之处在于,在游戏中,不能改变游戏规则——一般不可以“换一个玩法”。而在法律中,经常在“玩”的时候改变“玩法”——规则。[50] 所以它具有更大的不确定性。
一旦以法律与非法律之间的根本区别为基础的法律沟通开始不同于一般的社会沟通,它们就不可避免地变得自我关联,并且被迫使按照法律的范畴思考自己、描述自己的组成部分——像当年古罗马法那样。它开始为它自己的运行、结构、过程、边界和环境,为它自己的特性确立规范。当它实际上使用了这些自我描述,它就开始自己构成自己的组成部分。这导致了与法律变得越来越“自治”同步,有关法律行为、法律规范、法律过程、法律教义学的自我关联循环的自然发生,即它们各自通过自我关联来自我观察、自我描述、自我调整及自我再生产。[51]
同时,法律的组成部分开始由法律的组成部分生产。制定法只有经过法官的行为才获得效力,法官行为的效力反过来又只有关联一个制定法才能确立。“这种作为法律行为与法律规范相互生产的要素与结构的超循环连接似乎是现代法律的标志。”规则与决定的循环关系位于实在法的心脏。同样,法律教义学和法律过程必须一方面关联法律行为而另一方面关联法律规范。过程与教义学都没有直接地与系统的其它组成部分相连接,它们与规范和决定之间的关系相连接。法律沟通通过法律预期的网络产生它们自己,并被法律教义学和法律过程所规定。当有关法律规范承认通过关联法律系统的内在组成部分来构成法律规则的时候,当法律的自我描述发展出一种法律渊源理论,按照该理论法律规范可以由先例或其它内在于法律自身的创制过程产生的时候,亦即,当循环组成的法律系统的组成部分按照这种方式互动的时候,法律的超循环就形成了,法律就是自创生的。[52]
(三)见物又见人
这里需要特别提及的一个自创生理论的重要观点,是人在自创生系统中的位置。托依布纳指出,“人的力量在这个过程中发挥着重要的双重作用。他们作为法律系统的语义构成物并且作为在法律的环境中独立的自我创生(精神的)系统发挥作用”。[53] 这种见解与以前把人作为法律发展的关注中心明显不同,但也并非一些批评者所谓的“见物不见人”。这种理论不仅给个人注入新的生命,而且更重要的,“它打破了个人和社会的统一性,并使我们仔细观察作为按照其自身逻辑再生产自己的自治过程的人类思想和社会沟通。这些过程以三种方式连接起来:通过交互观察、互相渗透、共同演进。”人作为自治的反映主体被从中心移开。他的独特地位受到法律也置身其中的众沟通性社会系统的威胁,这些系统拥有由它们支配的用于理解世界并用于自我反映的独立的(沟通的)机制。法律自创生理论在这方面的重要观点是:“法律并不等同于法律人的自觉的总和。毋宁说,它是一个自然发生的现实的产品,是法律沟通的内部动力学。”[54] 对此,英国哲学家哈耶克有更为直白的论述:“在各种人际关系中,一系列具有明确目的的制度的生成,是极其复杂但却条理井然的,然而这既不是设计的结果,也不是发明的结果,而是产生于诸多并未明确意识到的其所作所为会有如此结果的人的各自行动。”[55]
(四)自创生与自生自发
自创生理论与哈耶克提出的社会群体自生自发的形态发生和自组织过程的理论有承继关系,但这两个理论是不同的,前者在内容上补充、发展了后者:
第一,自创生中的自生产系统并非简单地从真空中产生,而是从一个既存的有形的次结构中形成;所形成的系统不仅仅是给既存要素重新排序,而且从正在进行的过程中提取形成新系统的新要素。就像细胞从原始蛋白体和原始核酸中产生。[56]
第二,自创生强调系统在第一地点生发其自身运行或生产其自身特性的能力。法律自治因此并非仅指法律生发其自身秩序的能力,而且指法律行为的自构成、过程的调节以及在法律教义学中新图解的发明。[57] 因此自创生在内容上比自生自发秩序的要多。
第三,在自创生理论中,法律与环境的关系更为复杂。法律自治并非指它对环境的因果独立,不是说这两个问题没有关系。情况刚好相反。只是,“当法律的内部组织是循环的,那么其外部影响的因果模式就必然地更为复杂。需要有一个从原因与结果的简单逻辑向一个‘摄动’(perturbation)逻辑[58]的转移。”[59]
四、盲目的法律演进——新的法律发展观
如果我们接受法律是在自我关联和超循环基础上的自创生系统,那么在对待法律发展以及它在社会中的演化这类问题上,我们可能就会接受法律是盲目的演进的观点。法律自创生理论在这方面有三个关键的思想:其一,进化机制是在内在化的变化、选择和保持之间的“盲目的”相互作用;其二,进化单元是作为一个沟通系统的社会或法律本身以及个体发育与种系发育的结合;其三,进化方式是法律与社会及其他社会子系统的共同进化。[60]
(一)内在化的盲目的变化、选择和保持机制
托依布纳有关法律演进的思想是卢曼有关社会进化的观点的继承和发展。因此,了解卢曼有关进化机制的观点,对于理解法律自创生理论的有关思想是有帮助的。卢曼以生物学进行类比,强调社会系统也产生(1)变异,(2)选择,和(3)稳定等过程。社会系统拥有在生物进化里的那些功能等价机制,这些机制在社会系统的结构中产生变异,选择促进系统适应性的变异并稳定这些适应性结构。
“变异机制”隐藏在沟通过程中的代码与媒介的形成过程中,具有偶然性和不确定性。因为代码是二元的和辩证的,所以符号也具有两面性。例如,语言代码“做一个好男孩”也暗指其反面,即不好的和非雄性的意思。同时,在暗示其反面的同时,代码产生了相反行动的可能性,例如,“做一个坏男孩”。用来组织系统和减小复杂性的沟通代码,也暗示着有关替代物的信息。或者说,沟通的本质允许替代。有时人们根据这些替代方式行动,因此产生新的变异。同生物进化相比,人类系统在变异方面的能力要大得多。选择机制是指如果某些新形式的沟通促进了系统的生存和适应,那么它就会在社会有机体的结构中被保留下来。稳定机制存在于系统形成的过程中。新的沟通代码和媒介被用来使子系统之间的社会行动有序;并创造了诸如政治体制和经济秩序这些在一定时间内调节新沟通媒介使用的结构。这种交互作用,带来了系统的连续性和稳定性。[61] 从上面可以看出,由于变异的偶然性和不确定性,进化也具有偶然性和不确定性。
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