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直面生活,打破禁忌:一个反身法的思路——法律自创生理论述评

  某些理论禁忌一旦被打破,就会与上述故事有异曲同工之妙。它们长期禁锢人们的思想并被用心维护。一朝被打破,人们的心灵就会得到突然的解放,出现认识上的重大突破。托依布纳教授指出,“自创生理论所做的就是找到一条围绕着禁忌的路。循环性不再被看作是一个知识问题,而是作为一个法律实践的问题。法律的社会现实存在于大量的循环关系之中。”[18] 自我关联悖论的暴露与循环性禁忌的打破,导致法律在自我关联、悖论、不确定性与法律进化之间的相互关系基础上的重构以及发现解决由悖论导致的不确定性问题的实际方法。自创生理论的法律实践把完全不确定转变为相对确定。这里的关键在于“去悖的悖论”和悖论的创造性应用,以及信息的无限负载向一个有限负载的转变、由不可确定的复杂性向可确定的复杂性的释译。[19]
  二、系统与系统论
  (一)站在社会学系统理论的延长线上
  往往有这样一种情况,人们面对一个庞大建筑,只有后退若干距离才能看清其全貌;面对一个重大历史事件,只有经过若干时间,才能对其有一个全面的认识。对于一个陌生复杂的重要理论,我们不能等到若干年后再去认识它,但是我们可以通过把它放置在一个更大的理论视野中的办法来了解它的全貌和发展脉络。亦即,把它放置在它所托生出来的理论渊源中来把握它。托依布纳的自创生理论是德国社会学家尼克拉斯·卢曼(NiklasLuhmann)的系统理论的发展。而卢曼理论又需要上溯至对社会学理论早期发展有重要影响的法国社会学家涂尔干的功能主义理论,以及另一位对功能主义理论有重要影响的学者、卢曼的美国老师帕森斯的结构功能主义理论。因此,对相关系统理论略做回顾,当有助于我们更好地了解、把握法律的自创生理论。
  在社会学理论中,用“系统”这一术语来描述社会、把社会理解成一个系统,意味着社会构成单位所具有的结构和形式是由它们与作为一个整体的、系统的社会之间的关系来说明的。这种类型的说明也是功能主义的。因为功能主义理论的基本特点,就是考察各种社会安排在多大程度上能够满足由一个至高共享的规范体系所限定的各项功能要求。而上述系统理论的类型就是要表明一个社会单位的特定形式及其实质,是由这个社会单位在系统中运作的方式、对系统及其自身逻辑发展的贡献来说明的。[20] 同时,系统理论观点的核心问题域,是一个社会如何以一种内部整合的方式实现维存。涂尔干通过比较传统的采集社会及部落社会与现代工业社会,指出社会的组成部分有助于社会的整合和维持。他所关注的关键性系统需要是社会团结或者说社会内聚力,即把社会成员维系在一起的纽带并提出了著名的机械团结与有机团结这两种不同的社会团结类型。[21]
  帕森斯非常关注行动系统。行动是任何一种对行动者体验的满足和剥夺有影响的行为,是任何被动机推动的行为。例如做生意。行动系统包括定位在一个情境中的一个或多个行动者,这个情境还包括自然因素、符号、观念和信仰等文化客体,个体以特定的方式参照情境中的诸元素而行事,把它们当作实现目标过程中的手段与条件,并且在此过程中建立与这些元素之间的稳定关系。帕森斯行动理论的特点,是其明确体现出的系统的意涵,就是说,行动者在适应情境时,并不是依照一种依具体情境而定的特定方式,而是根据有规可循的稳定的期待模式。这种期待模式在涂尔干理论中是宗教,在帕森斯理论中是价值担当。这些期待逐渐为行动者相互之间所共享,其中的一部分逐渐被一般化、抽象化,成为符号和象征,从而促成个体之间产生沟通与共享理解。[22]
  帕森斯认为行动系统由三个次级系统组成:人格系统、社会系统和文化系统。个体寻求通过实现欲求来满足自己,他将会与其他同样寻求自我满足的行动者相互对垒,展开协商,这就在社会系统中产生一种特定的趋向,朝向一致性。行动者不断地努力达成秩序和可预期性,他们将寻求和他人一起共享理解,因为这将会确立一种期待的交互性,从而稳定情境。确立这种理解的载体是互动。而在社会系统中,互动的发生是在角色之间而非人格之间。随着互动模式在一套角色之间得到稳定,一个社会系统的角色—成员(role-members)之间也就达成了对一套目标的共享,这些角色—成员的边界也就此确立。这时,就可以把社会系统本身看作是一个集合体或集体行动者。因此也可以类似地认为各个集合体进入了相互之间的互动。不过,这些互动受到制度化的价值取向的引导和限制。[23]
  卢曼认为,当几个人的行动相关时社会系统便存在了。使行动变得相关并由此产生社会系统的基本机制是通过符号代码(如话语和其他媒介)的沟通。这是一种具有“双重偶然性”的、自生自发的过程。互动中的个人不得不考虑其他人对他们的态度。有许多系统,一旦遇到潜在地危及它们自治的环境,便记录和解释那种环境,这为它们的自治作出贡献。这种自生自发的系统就是自我关联的系统。这个系统有三个维度:“代码”、“结构”(或方案)和“过程”。代码是二元的程序,诸如“正确与错误”、“有意义与无意义”、“合法与不合法”,信息通过这种程序被处理;结构或方案包括该系统内部的主要价值、规范与期待;过程是持续的互动。对一个自我再生产的系统来说,代码必须保持同一,而结构或过程则可能被改变。[24]
  所有系统都存在于具有复杂性的多维环境中。为了在一个复杂的环境中存在,社会系统必须发展出降低环境复杂性的机制,以免系统与其环境相混淆。社会系统中减少复杂性并维护系统和环境之间边界的机制沿着三个维度发生作用,即时间、物质和符号。[25] “社会系统与其他系统的区别,就在于通过意义(Sinn)的交流,复杂性降低了”。[26] 只要个体行动“有意义地相关和联系”,并利用功能机制的选择将其与时间、物质和符号环境区分开来,社会系统就存在了。在这一过程中,会产生三种基本的社会系统类型:互动系统,组织系统,社会系统。其中,社会系统兼顾互动系统和组织系统,是一个“所有相互可接近的沟通系统的综合性系统”。[27] 随着社会日益扩大和复杂,这些系统不断发生分化。由此导致组织间在三个方面存在差异:(1)功能领域,如经济、科学、政治、家庭、法律、教育、宗教;(2)进出规则;(3)对不同的沟通媒介的依赖,如货币、真理、权力、爱情等等。这些系统的分化给容量更大的系统提出了新的问题。一个是在互动系统和组织系统中出现类似于“瓶颈”的沟通困难;另一个是分化系统中的冲突。这些问题会破坏系统的高效运行及更大社会系统的组织。
  弥补上述由于分化导致的破坏性趋势的是几组维护社会整合的过程。首先,在系统层次上互相在彼此内部“嵌套”。即在一个互动系统内的行动被嵌套进组织系统内部,而组织系统的行动则被导入社会系统内部进行。这样,范围更广、容量更大的系统可以通过两种方式推进整合:一个是给行动选择提供时间、物质及社会前提,另一个是把一种秩序或结构强加给自己每个子系统的环境。例如,社会中出现经济、宗教、政治、家庭、法律、教育、科学的功能分化,规定了特定组织周边环境的次序。像社会分化出特定经济,就规定了经济组织能够做什么。所以,资本主义经济里的公司把货币作为其特有的沟通媒介,并通过市场与其他公司联系起来;同时,把工人按照特有的进出规则(“为钱而工作”)组织在等级系统中。其次,人们在横跨多样化的功能领域里的不同组织的活动偏差也推动了系统的整合。人们的精力会同时介入几个不同的组织系统,这种情形的结果是他们不大可能在情感上卷入组织系统间的冲突。由于个体成员没有在情感上卷入冲突,所以社会崩溃的强度和可能性降低了。另外,由于互动系统与更大容量的组织相区别,所以组织之间的冲突不被认为与他们的利益有关因而不会受到关注。再次,精心设计的组织的进出规则被应用于等级制、办公室、某些既定过程和报酬幅度等,因而减少了成员在诸如宗教、种族或民族等组织外发生冲突的相关性。最后,一旦组织的分化在社会中成为机制,诸如法律、警察、法院这种有着特定功能的社会控制组织就很容易得以建立以便缓和并解决冲突。
  由上可以看出,系统分化在造成整合问题和导致冲突的同时也创造了整合的补偿力量。[28] 笔者以为,从当代中国社会发展的情况看,卢曼对社会发展的理论见解是具有说服力的。它从理论上有助于我们解决几个令许多人思考的问题:为什么在社会问题的数量和严重性都是空前的情况下,社会在物质、精神和制度层面仍然可以向前发展?法律在这个过程中扮演什么样的角色?对于这些问题,随着对法律自创生理论的进一步了解,我们会有更为深入的认识。


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