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新经济的冲击与反垄断法的发展

  在新经济时代,对于新经济产业而言,在适用反垄断法时,我们应该彻底抛弃结构主义的规制原则,以行为主义规制原则为指导准则,牢固树立其中心地位,不可动摇。究其原因,主要有:
  1.新经济本质上是一种追求市场垄断的经济
  新经济生产的信息与知识产品往往具有书籍、药品和唱片等产品的特性,即通常具有很高的固定成本和极低的边际成本。这一特性决定了知识产品的生产只有通过获取市场的垄断力量才能赢利,如缺乏市场的垄断力量,产品的价格就会压低至企业的边际成本而无法弥补高昂的固定成本,结果便有了克鲁格曼所说的“赢家通吃”定理[24]。
  2.新经济的垄断市场结构是由新经济的新特点所决定的
  新经济具有网络效应。这种网络效应的作用最终会导致市场的天秤产生倾斜,市场均衡的结果会向某一种产品系统集中,集中的结果是市场结构不断地向垄断或寡占的市场结构转变[25]。在这个市场里,存在着相差悬殊的市场份额和利润水平。第一大厂商的市场份额可以轻易达到第二大厂商的市场份额的几倍,而第二大厂商的市场份额有可能是第三大厂商的市场份额的几倍,以此类推。有研究表明,若市场上存在四个厂商,在均衡情况下,前三位厂商的市场份额分别达到63.39%、23.20%和8.51%,第四个厂商则只有3.27%[26]。其次,新经济产业对于标准化的需求只能容忍一种技术的存在,这就更有利于先期进入或占有技术优势的强者,同时也在一定程度上增加了其他后来进入者的竞争难度,从而助长了垄断趋势[27]。
  3.采结构主义的制裁措施不利于新经济的发展且不能发挥有效的作用
  企业在新经济产业中取得垄断地位是一种市场行为,本身就是技术竞争和创新以及标准化约束的必然结果,如果采取切割和解散等结构主义的制裁措施,就等于排斥高度竞争和创新,否定规模经济和范围经济,摒弃标准化。同时,企业由此会对反垄断法产生困惑,会对自己辛辛苦苦进行创新取得的市场份额信心不足,必然会在达到一定规模后,懈怠产品和技术的创新。更为重要的是,采取切割等制裁措施并不能消除新经济的垄断市场结构,这纯粹是劳民伤财。有学者通过研究微软垄断案后,认为:只有结构上的不合理才应该拆散微软,而行为上的违法行为则应该处于经济制裁或行政制裁。因为如果结构上合理的话,拆散的结果必然导致:(1)被拆散的各方可以通过合谋分配市场份额的途径来实现垄断地位共享,即继续以另一种方式来维持垄断。(2)通过公平竞争和创新使被拆散的其中一家企业占据昔日微软的垄断地位,以淘汰其他企业,从而又恢复到被拆散前的市场结构状态。所以,如果允许合谋,竞争性垄断市场结构就会以合谋的方式得以维持下去;如果不允许合谋,新的竞争性垄断市场结构也会最终形成。显而易见,新经济这种特有的市场结构是无法消除的,人们所能消除的仅仅是垄断行为,而不是新经济固有的竞争性垄断市场结构[28]。
  4.垄断力(市场支配力)滥用规制是当今反垄断法的规制重心
  卡特尔、企业合并和垄断力滥用是反垄断法的三大规制对象。在反垄断法发展的早期,卡特尔是其规制重心;在反垄断法发展的中期,企业合并是其规制重心;现在,反垄断法规制的重心已转向垄断力(市场支配力)滥用,这是因为在新经济时代,市场支配地位的取得更加自然,对于管理者来说,规制居于市场支配地位企业的垄断力滥用行为变得更为必要[29]。正如美国司法部副部长针对微软公司在操作系统上捆绑浏览器一事所言:“法律不会阻止你垄断,但是,如果你滥用垄断权力,法律就会予以坚决制止。”也就是说,美国现行的反垄断法反对的不再是一般意义上的垄断企业,而是凭借这种垄断优势对于竞争机制的排斥和扼杀;它限制的并非是大企业通过先进的技术、卓越的经营等正当商业行为而获得的市场支配地位和超额利润,而是借助反竞争行为对于该地位的维持和滥用[30]。世界其他国家的反垄断法大抵也如此,不同程度上对垄断力滥用加强了规制。
  (二)新的政策目标——鼓励创新
  法律是包含权利、义务的规则,是行为的规范,法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性,不断地寻求精确化的结论和解释是法律的发展目标。反垄断法,虽然作为市场经济的基本法律,却表现出大量的不确定性[31]。各国在称呼反垄断法时往往加上“政策”一词,来表示这种不确定性[32]。这种概念和方法论上的不确定性使得如何清晰地界定竞争政策的目标变得更为重要。假如你不能确信你在干什么,你至少要确信你为什么而干[33]。因为不同的政策目标将直接关系到反垄断法的规则该如何解释和具体怎样适用。
  反垄断法的政策目标,是指反垄断法通过规范交易行为和维护市场竞争,所应当保护的利益和实现的功能。虽然从美国的《谢尔曼法》开始,现代竞争法已有一百多年的历史,而且已经成为许多国家、地区甚至国际组织法律体系中的重要组成部分,但无论在理论上还是在实践中,反垄断法的政策目标都没有一个统一的模式。反垄断法的政策目标,常常是一个法域特定时期内重大社会利益的集中表现;这种利益植根于国内、国际社会经济生活条件,并通过各种社会思潮,尤其是经济学理论归纳和集中反映出来[34]。这说明反垄断法的政策目标并非是一成不变的,它往往随着时代的变迁而变迁,时代的变化而变化。例如,反托拉斯法在美国产生之初,其主要政策目标是保护竞争者和消费者的平等地位和经济自由;从20世纪40年代起,保护中、小企业,成为当时反托拉斯法的首要目标;20世纪60、70年代以来,经济效率成了反托拉斯法关注的唯一目标[35]。


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