新经济的冲击与反垄断法的发展-法搜-中国法律信息搜索网

　　（3）创新障碍。在持续创新的环境下，进入障碍将失去其判断垄断力是否存在的意义，因为自然的市场力量将可能解决这个问题。在新经济产业中，创新正好提供了这种自然力量，它使进入障碍在很多方面变得不太重要。由于技术进步的力量减少了进入障碍在新经济产业中的意义，因此，我们应更多地考虑市场中创新障碍的情况。这种方法将主要集中于下列因素：阻止可替代或改进技术的发展和销售。这些障碍的证据包括：限制性的相关研究设施的存在，所有的或大多数研究设施被争议的企业所控制，垄断性的控制对创新性的替代产品的发展非常关键的知识产权或其他资源，不能获得新开发产品的销售渠道，等等。
　　2．新经济中的企业合并控制
　　在快速发展的新经济时代，合并和合营企业已经成为公司发展领先于竞争者的新产品和新服务的有效途径之一。自然地，这个以创新为导向的交易通常会给合并公司带来竞争性利益，这也是它们为什么合并的重要原因。但是，它们能否经得起竞争主管当局的审查呢？最近的两个案例表明，对于何种企业合并施以反垄断法控制是非常困难的[43]。
　　Vodafone/Mannesmann合并带来了补充的跨越欧洲的移动电话业务，并且实际上形成了第一个单一欧洲范围的移动网络。根据欧盟委员会的看法，这个网络使Vodafone/Mannesmann有能力提供遍及欧洲的无线服务，比现存的尚未整合的国内移动服务和漫游协议更为优越，对于那些有跨国业务的跨国公司尤其有吸引力。委员会认为，Vodafone/Mannesmann拟议中的“遍及欧洲的高级移动服务”构成一个独立的市场。在这个市场内，Vodafone/Mannesmann作为第一个行动者，将拥有初步的市场支配地位。由于面临竞争者的模仿和第三代移动技术的挑战，Vodafone/Mannesmann的领先优势将是短暂的。事实证明也是如此。在合并的三个月时间内，英国电信营运商Orange和法国电信公司合作，提供与Vodafone/Mannesmann相竞争的无线服务。委员会不顾上述事实，仍然认为：Vodafone/Mannesmann将是这个新的市场的唯一供应商，这种市场支配地位仍将维持一段时间。于是决定，在同意合并的基础上，在为期三年的时间内，给 Vodafone/Mannesmann附加一些条件，如财务独立、仲裁解决争议、有责任设计便利竞争者的系统，等。该案表明，欧盟委员会反对在新市场中创造短暂优势的合并，这开创了一个坏的先例，必将打击投资者的积极性和通过合并的创新。
　　也有案例表明，早期的市场领导地位可能会导致长期的市场支配地位。Microsoft/Liberty Media/Telewest合并案就是一个典型的例子。欧盟委员会认为，网络效应会加强早期的垄断地位，会导致对未来机顶盒软件市场的垄断，于是，宣布禁止这项交易。这说明，在新经济时代，竞争主管当局对网络效应问题非常担忧，对网络效应和竞争的关系尚未有清晰的看法，因此，形成一个统一的、合理的企业合并控制政策将任重而道远。
　　3．重新评估新经济中的价格竞争问题
　　在任何新经济产业，竞争者必须通过攻击性的定价战略才可以获得市场份额[44]，这与旧经济有很大的不同，我们应重新评估新经济中的价格竞争问题。
　　（1）价格歧视(price discrimination)。它是指销售商对不同的客户收取不同的价格而又没有支持该价格差别的明显的成本差异的正当理由的行为，以及对供应成本不同的客户收取同样价格的行为。在美国，认定价格歧视可以根据多个法律的规定。按照《谢尔曼法》第2条的规定，独占企业的价格歧视显然能够构成非法[45]。《克莱顿》法第2条规定：在不同的买主之间实行价格歧视是违法的，“只要这种歧视的结果可能实质性地削弱了竞争或者势必在任何商业中形成垄断”。在欧盟竞争法上，只是认为那些没有客观正当理由、实行不同价格、占有优势地位的企业违反了条约第82条的规定[46]。欧盟的一个案例表明，要认定一个占市场支配地位的企业是否存在条约第82条意义上的价格歧视行为，第一步应当认定该企业存在着价格歧视行为，第二步是认定这个歧视行为是否是非法的歧视[47]。实际上，价格歧视所产生的社会效应是个复杂的议题。它既涉及到收入分配和公平问题，又涉及到效率问题，很难简单判断是“好”还是“坏”[48]。在新经济产业，由于信息生产企业产品的平均成本递减没有边界限制（不考虑硬件），所以企业不可能愿意维持边际成本定价和平均成本加成定价的原则，因为这样做的结果将导致产品价格越来越接近于零，企业更愿意采取的是对不同消费者实行差别对待的歧视性价格[49]。也就是说，价格歧视是新经济时代的典型行为，是企业定价的常态，因此，在一般情况下，价格歧视应是合法行为。波斯纳先生也认为，在新经济时代，“对产品规定垄断性价格或进行歧视性定价并不违反反托拉斯法”[50]。