认识到连带责任的信息基础,也意味着,并不是任何连带责任都是有效率的。连带责任的激励效果及其对社会整体的影响,要受到诸多因素的限制。连带责任的形式必须随生产技术、信息成本、个人偏好等因素的变化而变化。连带责任或者基于效用,或者基于信息,或者基于行为,并且要考虑守法的机会成本、对合宪性的侵蚀、惩罚的界限等。简单地采用“连带责任”,动不动就要集体负责,显然是错误的。
遗憾的是,当代政府常常出于“公共利益”的目的,实施种种隐性的、没有效率的“连带责任”。在期货市场上抓不到“捣乱者”,就关闭市场,导致一度出现全民只能炒“绿豆”期货的现象;不能有效管理广告公司、咨询公司,就不予审批新的公司;少数小煤窑发生事故,就关闭所有小煤窑;如此等等,不一而足。更多的审批,更多的管制,更多的程序,更严格的规则,很大程度上是一种变种的集体性惩罚。这些任意扩大株连范围的集体处罚之所以没有效率,是因为有关政府部门在做决策的时候,只是为了“省事”或者基于部门的“隧道视野”,为了规避自己的责任,而没有考虑市场的信息结构,没有考虑社会的机会成本。所以,尽管这些集体惩罚对相关的政府官员是最优的制度安排,但对整个社会则是无效率的。
现代社会用个人自由和契约关系替代了身份连带责任,身份权退而居其次。但中国仍然存在着许多隐性的保甲制度,比较典型地体现在基于地域的户籍制度和基于身份的单位制度[61]。单位制度成了一个融合户籍、人事、档案等多项职能的新“保甲制度”。在信息真实性、有效性等方面,单位起着重要的枢纽作用。这明显地看出,由于国家缺乏直接通过其公共权力的有效组织来获得信息,将许多职能(信息的获得、衡量、担保和核实)交给了单位。
单位制度显然是国家行政化的结果。企业本来应该是一个基于合约的经济组织,但现行的法定代表人制度,则将“保甲长”模式的治理方式延伸到了企业制度之中。一个企业只能有一个法定代表人,他掌握着对外合同签订权,是公司财务的最终控制者,其权限和责任渗透到全部经营和非经营性活动中——他是企业治安保卫工作、雇员计划生育工作的负责人,以单位名义申请游行示威的责任者等等[62]。尽管在财产的构成上,企业不同于其他的组织,但在对内的管理义务上,企业的法定代表人等同于单位负责人。在涉及到犯罪、社会治安等领域,企业领导人更是责无旁贷。之所以会出现种种集体性惩罚的滥用,之所以会出现保甲制度的现代翻版,并不是“法定代表人制度反映了立法者代替当事人安排公司控管结构的任意性”[63],而是有着更为深刻的必然性。
这种原因在蒋介石的南京政府时代,从闻钧天为保甲制度的效率辩护时就已经暴露出来了。传统中国社会处于一个非竞争的环境中,政府的控制借助于低成本的“人与人之间的连带责任”和礼法教化,通过法律的激励,以及低流动性人口下的基于社会规范维持的信任和信用制度,从而维持着社会稳定。自鸦片战争以来,尽管规则变来变去,但在政府的控制和获得信息的能力并不能真正得到发展时,面临具体的困境就会回到原有的道路上去。当个人的信息不能完全地被观测、监督的时候,集体性惩罚就是有效率的,蒋介石政府对保甲制度的恢复,以及现代中国隐性的“连坐”,“保甲”,不过是制度博弈的必然结果而已。
真正的个人责任,必然依赖于一个多层次的,包括法律、社会道德、社会规范、习惯等一系列的社会规则构成的有效制度,能够解决监控个人的信息问题,同时符合现代的民主宪政精神。中国一个多世纪以来的“变法”,不过是在“制定法”的层面上改来改去,照搬照抄一些书面上的规则,而忽视具体制度下的行为博弈。这样的“变法”是非常昂贵的试验,甚至可能是“换汤不换药”的“改标签游戏”。中华帝国的2千年统一说明了,制裁、教化、政权的组织、儒家的主流意识形态和集体责任等都是协调一致的,存在着非常合理的分工,而现代中国则显然不具备这一协调有序的规则体系。
作为集体性激励的连坐、保甲,和个人通过契约关系对自己的行为负责,构成了古代法制和现代法治的区别所在。而个人对自己的行为负责,需要财产制度的充分保护、政府行为受到约束和整个社会良好的信誉机制等等。只要没有私有产权制度,只要政府不能将治理方式按照现代原则来组织,不论法律的名称叫做什么,也不管政府裁不裁员,规模有多大,连坐和保甲的幽灵就会和“官商结合”、“官官相护”、“裙带主义”、“不守信用的政府”一起,在“疆域辽阔”的中国大地上徘徊。
【注释】 作者张维迎,1959年生,北京大学光华管理学院经济学教授;邓峰,1973年生,法学博士,北京大学光华管理学院博士后流动站研究人员 (北京 100871)。
比如,合伙人之间(《中华人民共和国合伙法》第2条)、半紧密型的联合组织之间(《
经济联合组织登记管理暂行办法》第
1条)、建筑工程共同承包人之间(《
中华人民共和国建筑法》第
27条)、共同承揽人之间(《
中华人民共和国合同法》第
267条)、有限责任公司出资人之间(《
中华人民共和国公司法》第
28条)等等,都广泛存在着基于法律规则的连带责任。