正是在激励的意义上,我们说“法律制度可以作为有秩序地变化和社会工程的工具”[17]。法律作为控制社会的工具,必须形成对民众的有效激励。刑罚作为一种激励,将违反规则的行为和惩罚相对应,构成了民众的“利害”之所在,惩罚的范围、轻重可以形成对违法行为的效用,产生影响。违法行为被发现的可能性,也直接影响着守法的程度。
作为激励工具的法律,核心在于“合法性”和“服从”两者之间[18]。中国古代的治国,是由儒家的教化和天理来完成合法性的构建,而采用严厉的刑罚来要求居民的顺从,“胜法之务,莫急于去奸。去奸之本,莫深于严刑。故王者以赏禁,以刑劝。求过不求善,藉刑以去刑”[19]。我们可以说,连带责任之所以长期存在,是符合法律的激励机制原理的,也是符合法律的制裁理论的。决定连带责任的,正是信息、惩罚和行为的特性。由参与者的特性,以及信息能力、惩罚以及制裁技术和行为决定了连带责任在传统社会中的长期存在,它构成一个纳什均衡。
信息获取的途径构成了传统社会和现代社会的一个重要差别。“初民并不能很好的理解自然的规律(对魔力和巫术的信仰几乎在所有的初民社会中都存在),缺乏书写方法以至于无法记录,缺乏现代通讯技术——缺乏这些意味着和当代社会相比原始社会获得信息的成本更高”[20]。获得、传递信息能力低下,是传统社会的基本特点之一。尽管秦始皇统一文字、度量衡,秦帝国以及后续的皇朝都努力构建水陆交通网、驿站邮传等制度,降低了信息的传递成本,但监督人民和动员其服从国家的指挥,从事公共领域的活动,则显然需要有效的特定的激励方式。井田制、封建制、郡县制等显然也是国家实现公共领域的主要治理方式。
作为国家而言,其目标包括政治支持最大化和经济利益最大化两个方面[21]。但显然,禁止叛乱、征收公共赋税、公共建设和军事动员,都依赖于对居民的管理和监督能力,而后者又依赖于政府获得信息的能力。许多现代文明社会是通过增加警察、官员的数量来完成监督和动员的,但在中国历史上,历代历朝的官僚都不多,这是许多学者都已经注意到的。政府官员在汉朝、唐朝都维持在10多万名,但更令人惊讶的是,从宋朝以后,进一步锐减到3万人以下。在明代后期也不会超过8万人。如此数量之少的官僚,再考虑到古代的信息和通讯技术,以及中国的庞大地域,政府是如何进行统治的?
我们认为,以保甲和连坐为重要内容的连带责任,是小政府在有限的信息约束下控制大国家的有效手段。管仲和商鞅所推行的连带责任,将居民、亲属之间的连带责任正式加以确立,依据地域划分管辖权、编户齐民制度、人口普查制度等国家管理制度逐步出现。通过人与人之间的大规模刑事连带,解决了小政府的信息收集,进而解决反叛的预防等统治问题。连带责任的效果被延伸到其他领域,包括官员的举荐。由于对被举荐者的真实情况难以了解,举荐人和政府之间处于明显的信息不对称地位。在举荐者和被举荐者之间,实行连带责任,就成了大多数朝代均实行的制度。
官员和军伍连坐、亲属之间的连坐和邻里连坐,毫无疑问都是基于制裁理论而推行的,信息分配的不对称、加大惩罚来改变违法者的效用、以及行为的特性决定了连带责任的边界。基于激励目标和方式的不同,我们可以将古代中国的连带责任分为基于信息的连带责任、基于效用的连带责任和基于行为的连带责任。
三、基于信息的连带责任
“信息是个人行为受到监督的基础”[23]。在一个社会中,如果一个人的行为能被一部分人群以相对低的信息成本观察到,而其他人群观察该行为的成本较高,那么,让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以大大地节约监督成本。进一步,如果制度规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任(风险),这部分人群也就获得了监督他人的激励和名义(权利)[24]。就整个社会而言,这种基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排。保甲制度可以说是中国古代最为典型的基于信息的连带责任。
早期社会的技术特点决定了人口的流动远远弱于现代社会,整个社会被分割成若干个相对孤立的村庄。尽管村庄之间信息流动很少,但村庄内,居民“比邻而居”,“朝夕相见”,信息的传递(采用了gossip的形式)速度较快,信息的共享程度很高,对价值观念的共识很高[25]。这种情况下,信息的分布出现了明显的内部和外部的不对称,内部相互之间的沟通多,时间长,距离短,而外来者很难得到信息,这种情况在今天的农村仍然普遍存在。
公共权力的行使,需要通过一定的组织方式来实现。如果要对聚居的村社居民加以激励,那么就需要获得村社居民行为的信息。一种方式是现代模式,信息的获得依赖于独立的公共力量,那么势必需要一定比例的警察和官员;而传统中国则是采用了保甲制度。政府获得信息的能力不足,而亲属和邻里之间的信息获得较为容易,因而通过保甲制度充分利用民间的信息资源,这是政府的一个理性选择。
事实上,保甲制度并不是简单地利用村民内部的信息优势,同时也有很强的设计性,其设计的目的是对收集信息的劳动进行分工,从而实现监督的专业化,如同现代企业内部的科层制度一样。商鞅变法,首先通过“什伍”制度将人们分为法定的群体,五家为伍,十家为什;其次,采用收司制度,“令民为什伍,而相收司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚”[26]。
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