基于行为的连带,需要考虑行为的可验证性和可观测性,同时需要考虑事前和事后的行为变化。在官员的举荐中,这两个问题制约着追究推荐人的责任。第一,品德常常有明确的下限,比如不贪污、不受贿,但能力则很难判断,故举荐人提供的信息,品德方面的容易衡量,但被荐举人的能力不足,则很难追究荐举人。宋朝的时候,法律要求在官员的委任状上署具举荐人的名字,如果“他日不如举状,则连坐之”,但到了金朝,就明确地规定,被举荐人犯了贪污罪,举荐人才应当承担责任。从担保能力到担保品德,这显然是法律的完善。第二个问题是,被举荐人会产生隐蔽行动(逆向选择)问题。其行为和偏好可能发生变化,在没有做官时候,品德很好,但做了官之后品德发生了变化,这无疑会导致被举荐人被无辜牵连。金朝规定举荐人三年之内承担连带责任,就是一种限制。清朝的做法更为明确。推荐的官员,无论有功还是有过,举荐人都应当共同承担责任。但是如果被荐举的人,“砥行于厥初,改节于末路”,允许推荐人的随时检举,检举之后免除连带责任[50]。
当然,官员之间的连带责任,也造成了“官官相护,上下勾结”的官场风气和“裙带关系”。既然是荐举人与被荐举人之间承担连带责任,一旦出现问题,势必隐瞒信息。公元632年,唐太宗对魏征说:“为官择人,不可造次。用一君子,则君子皆至;用一小人,则小人竞进矣”[51],君主由于信息受到限制,只能依赖于下级官员,而连带责任必然会造成这种结果。
五、基于效用的连带责任
给定信息结构,法律对个人行为的激励是通过惩罚的力度和范围来达到的。就个体而言,惩罚越重,威慑力越大。但施加于个体的惩罚总是有边界的,在现代法上,死亡是刑罚的上限,是最强有力的惩罚。如果最残酷的死刑仍然达不到威慑的目的,进一步能做的事情就是扩大处罚的范围,也就是除了行为主体本人外,将处罚也施加于与其有关的其他人,如父母、子女、亲戚朋友等。这里的逻辑是,这些“其他人”的福利进入行为主体本人的效用函数,从而让他人为自己受过可以达到“累其心”、“不敢犯”的目的。当然,随血缘关系由近至远,这些人的福利在行为主体本人的效用函数中的权数由大逐步变小。“民不畏死,奈何以死惧之”,但即使自己不怕死的人,也可能害怕父母和子女的死。因此,家族连带可以使惩罚起到更大的激励效果。我们把家族连带称为“基于效用的连带责任”,以区别与基于信息和行为的连带责任,尽管如后面所言,家族连带也可能有基于信息的考虑——至少在客观上有监督的功能[52]。
家族连带最典型体现是所谓的“夷三族”,又称之为“族诛”。在大多数情况下,连坐指的就是家族之间的刑事连带。显然,家族是一个自然形成的群体,而家族之间的身份关系,则非常容易界定亲疏。礼作为儒家的主流思想,对不同的亲疏远近、以自己为中心的伦理圈子做了明确的区分。早有许多学者指出,“伦”本身就是“水波”的意思,表示与己身亲密程度的远近[53]。中国古代所谓的“五服”,都有明确的表示,现代法上称之为“亲等关系”。
和基于信息的连带——保甲制度不同,族诛的目的不在于事后获得信息,而在于事前的预防。同样,基于信息的连带责任制度的目的在于违法行为的事后发现;而基于效用的连带责任制度,侧重点是违法行为的事前预防。这两种制度的不同,并没有被早期法家认识清楚。商鞅变法,对基于地域的集体性惩罚和基于家族的集体性惩罚没有做出区分。或者说,重刑主义的刑事政策将两者等同,从而导致基于信息的连带反而变成“负面激励”。这种激励上的“不相容”在陈胜吴广起义中表现得非常鲜明。基于信息和基于效用的激励,各自要求不同。这在后世的朝代中逐步得到分化,即保甲制度和家族连坐制度。古代帝国的统治者对待连带责任的应用,有一个学习的过程。这也是连带责任的分化的过程。
保甲和连坐的分离,也是和技术能力相关的。在早期社会,居民的活动能力较小,在人少地多的情况下,家族比邻而居,血缘关系和地域关系往往是融合的。这时候,亲属和邻里往往是一致的,因此,连坐和保甲并未产生分离。编户齐民、连坐和保甲等制度,甚至早期的井田制度等是合而为一的。而在帝国的后期,人口的居住地域和血缘关系逐步分离,技术的发展(交通、运输、信息)等带来了聚居地血缘关系的淡化,这些制度逐步相互分离出来。
儒家思想强调安定的、内敛的等级秩序。古代中国允许“亲亲相隐”,这构成了儒家法律的极大特色。然而,正如瞿同祖所指出的,“很有趣的一点是亲属相为容隐及干名犯义的法律,对于谋反,谋大逆,谋叛的大罪是不适用的”[54]。国家允许家族内的“亲亲相隐”,和保甲制度的发展是紧密相关的。当保甲制度对信息的获取、发现和检举能力扩展之后,就可以对家族内的隐瞒罪行做出让步。但严重的犯罪,则通过家族连坐来克服超出了死刑的界限之后的犯罪成本限制。连坐,提高了刑罚的上限,从而威慑潜在的犯罪者在犯罪行为面前止步。国家和罪犯的这种重复博弈中,承诺的可信是至关重要的。因此,连坐制度要求惩罚的刚性,即不可赦免[55],否则就会降低国家的“承诺”可信度。不仅如此,尽管对年老之人、怀孕妇女、小孩子在大多数朝代中都是免刑或者减刑的,但是连坐恰恰不能如此。我们不能想像,一个允许“存留养亲”的国家会出于“残暴”而“灭人全家”,显然,这种杀人必然是考虑到效率原则的,否则就不能达到目的,并且为了保证法令的事前威慑效率,事后必须执行。在大多数朝代中,都是“父母妻子同产无少长皆弃市”。由此,连坐的惩罚刚性特点,给人一种“残暴”的印象[56]。
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