现在看来,社会正义有形式正义与实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。……而在20世纪的社会经济生活中,作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之,发生了深刻变化的社会经济生活条件,迫使20世纪的法官、学者和立法者,正视当事人间经济不平等的现实,抛弃形式正义观念,而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求,学说和判例创立了各种的理论和判例规则。例如情事变更原则,近代民法思想坚持形式正义的观念,只须当事人达成合意,即可成立契约,法律的任务就是确保契约的实现,至于合意基于何种情事、何种前提,内容是否公平,均非所问。契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动,均不影响契约的效力,法律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件,如战前订立的契约战后来履行,约定的金额在战前是一笔巨大的财产,而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一文不值,如果严格按照契约履行将对当事人一方显失公平。于是,法院创立情事变更原则,强行干预、变更契约内容,以实现实质上的公平正义。
(4)概念分析的方法
这种方法强调考察实在法的渊源、结构、概念和规则,着重从逻辑上分析实在法律的规则体系。它是在概念法学广泛发展的背景下出现的,作为大陆法的主体,民法的严格体系化是概念分析法学的主要研究对象,在这种分析模式下,民法被视为一个自我结构封闭自足的概念大厦,严格按照大陆法系的推理方式从一个结论分析得到另一个结论。
例如王利明教授通过概念的分析得到了侵权行为的正确定义从而明确了侵权行为性质特征和构成要件等具体内容:
顾名思义,侵权行为是一种侵害他人权益的行为,因此侵权行为也可以称为一种侵害行为,这可以从词源学上得到一定程度的印证。在英语中,“侵权行为”一词称作“tort",来源于拉丁文“tortus ",原意是指扭曲和弯曲,它也用于将某人的手臂或腿砍掉的情形,此种含义现在仍然能从德语(jemanden einen Tort antum;Tortur)和法语(aviordu tort;faire du tortous)中找到,以后该词逐渐演化为错误(Wrong)的意思[1]。在法语中,tortum和tort都是来源于拉丁语“delictum",其原意是“过错”,“罪过”。拉丁语名词delictum派生于动词delinqere(偏离正确的道路),意思是一个违法、一个失误或者一个错误。中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。”[2]但是在旧中国民法中对侵权行为的概念却缺乏明确的界定。
何谓侵权行为,各国学者一直争论不休。但总的来说,对侵权行为的概念存在着广义说与狭义说两种观点。……
我认为,侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害,违反法定义务,依法应承担民事责任的行为。
……(一)侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为……(五)侵权行为都是一种违反法定义务的行为……
2.民法学的交叉方法
(1)为什么可以运用不同学科知识交叉分析:社会科学的整体性解说
学科交叉意味着思考视角的多元化,法学作为社会科学的一个部门,它与其他社会科学存在着一种天生的联系,这种联系来源于社会科学自身的整体性要求,众所周知,在16世纪以前的社会科学是没有这么多门类划分的,社会科学家关注的是整个社会所需要的理论知道,他们思考不限于某一个特定的框架,而后基于“科学性”的追求社会科学像自然科学靠拢,按照自然科学的方式划分出了经济学、法学、社会学等等部门,事实上对每一个部门而言,区别不在于其他只在于关注社会事物的视角而已。这样细分社会科学一方面促进了社会科学的发展,另一方面也不可避免的带来我们对社会事物观察的单一化倾向。哈耶克等当代著名学者不喜于将自己进行学科归类 而擅长于对社会问题总体思考似乎也预示着传统单一化局限思维的某些修正必要。
正如在叙述边缘法学的问题上一样,正视单一法(律)学思维的弊端,吸取其他社会科学的研究径路也是法学本身学科发展的要求所在。
(2)民法学的经济学分析
经济分析法学(jurisprudence of economic analysis)是指运用经济学的方法来分析法律问题,界定到民法学领域,就是用来分析民法学问题。70年代以来经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势,无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战;有的学科甚至主动邀请经济学的加入,有的学者则似乎是皈依了经济学。1992年,贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题而获得了诺贝尔经济学奖。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域,尽管无人获得诺贝尔经济学奖,但是微观经济学对法学以至法律实践的影响,至少在美国,甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域,还是近代以来的政府规制,无论是
宪法理论还是程序法,甚至司法体制都经过了经济学的分析。
经济学的特点于,它研究问题的本质,而不是问题是否具有商业性或者物质性。稀缺性(scarcity)是经济学的基本概念,它意指“社会拥有的资源是有限的,不能生产人们希望生产的所有物品和劳务” 。而理性人在对成本作出比较后会进行选择,经济学的研究就是围绕着选择开展的。因此,凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可以纳入经济学的范围,均可以用经济学的方法进行分析。
民法学作为对实体权利界定的部门法学,自然也涉及到权利资源的分配和选择问题,科斯定理的形成核心成果之一就在于对财产权界定问题的论证,从一定程度上讲,所有权的经济分析是制度经济学的基础问题,对于民法学的经济分析不少学者已经做了深入的研究,出版了大量的民法学经济分析的著作和文章 ,所以将经济学的分析方法吸收到民法学之中不仅是应有之意也还是对事实的承认。