4.民法适用的方法:裁判的方法
裁判的方法即民法解释学的方法。它主要是从法官裁判的角度出发解决民法适用的问题,但是同时,它对民法的修改完善也起着重要作用,所以我们在民法学方法中也难免会涉及到这一方法。
法官适用法律处理法律问题的核心是“找法”,而找法的结果无外乎三类:一是有,二是无,三是不确定。在有法律规定的情况下,法官要掌握怎样适用,如民法具体条文的理解和解释,民法条文之间效力位阶的判断等;在没有现实民法法规时,就是法律漏洞的出现,这时法官需要进行漏洞补充;在不确定概念面前则应当使用不确定概念的价值补充问题。
(三) 民法学方法论体系的开放性
对民法学方法论进行系统重构的目的并非是为了追求体系化的形式理性而使之成为一个可以自给自足的封闭的概念集合,相反我们在讨论民法学方法论的时候是以一种开放性的眼光看待其进行有机的整合和随着研究的深入而不断更新,可以说“方法论不是严格的形式科学而是实用科学”。 就本章论述的方法论而言,每一个方法都不是孤立的单一存在,它首先是表现为一种使用的选择。具体而言,本章所述方法论的开放性表现在其运用的灵活性和不可穷举上。
方法是手段而不是目的,任何科学的方法都不会只为了某一个特定的目的而发挥作用,民法学的方法也是如此,运用上的灵活性表现在两方面:一是某一种方法可以在不同的场合运用,例如请求权案例研究法,它可以是研究的方法也可以在实践中采用作为适用民法的方法;而演绎推理思维既是任何研究方法的基础,也是法官使用民法的基本方法;再者运用方法不是非此即彼的关系,同样一个问题,可以采用不同的方法进行分析,例如对所有权的分析,经济学有产权分析可以借鉴,而涉及农村土地所有权就必须更多的依靠我们深入进行田野调查;第三,方法之间可以相互借鉴和融合,特别是作为元方法性质的归纳和推理,可以在其他方法中得到体现。我们之所以强调民法学方法论是有机的整体即在于此。
而方法的发现与运用是与同时期人们的认知水平相联系的,如同改革开放前的中国法学除了阶级分析外不知新近丰富的研究方法和范式一样,我们的思维和眼界扩展的同时对民法的认识也会不断加深,例如随着学科界限模糊性的发展,除了经济学、社会学的分析方法引入外,其他学科如哲学的影响也不容忽视。而对归纳、比较分析等方法可能又有批判的改进。提倡民法学方法论体系的开放性有助于我们不断发掘新的视角、拓展新的思维,也只有如此民法学才能够充满生机和活力向前发展。
【注释】(德)阿.迈纳:方法论导论,王路译,北京:三联书店1991年版,第6页。 (德)黑格尔:逻辑学,杨一之译,北京:商务出版社1976年版,第532页。 (前苏)科兹洛夫:社会学研究的方法论问题,曹静、吴振海译,南开大学出版社1986年版,第79页。 墨子.天志中篇 张文显:法理学,法律出版社1997年版,第15页。 (德)阿.迈纳:方法论导论,王路译,北京:三联书店1991年版,第7页。 转引自(美)唐.艾斯里奇:应用经济学研究方法论,朱钢译,北京:经济科学出版社1998年版,第26页。 周永坤:法学方法理念的革新,胡玉鸿:法学方法论导论,济南:山东人民出版社2002年版,(序言部分)。 (法)笛卡儿:谈谈方法,王太庆译,北京:商务印书馆2000年版,第3页。 梁慧星:民法解释学,北京:中国政法大学出版社1995年版,序言部分。 梁慧星:民法解释学,第15页。 民法大全选译 正义和法,黄风译,北京;中国政法大学出版社1992年版,第45页。 (英)尼古拉斯:罗马法概论,北京法律出版社2000年版,第27页。 See Hans Julius wolff : roman law ,an historical introduction,p96,university of Oklahoma press,norman 1951. 民法大全选译 正义和法,黄风译,北京;中国政法大学出版社1992年版,第1页。 梁慧星:民法解释学,第15页。 (古罗马)查士丁尼:法学总论,北京:商务印书馆,第11页。 See E.ehrlich : fundemental principles of sociology of law,转引自何勤华:西方法学史,北京:中国政法大学出版社1996年版,第59页。 何勤华:中世纪注释法学派述评,载法律科学,1995年第5期。 (日)野田良之:注释学派与自由法,转引自何勤华:19世纪法国注释法学派述评,载南京大学法律评论,1995年秋季号。 参见萨维尼:现代罗马法的体系,转引自何勤华:西方法学史,北京:中国政法大学出版社1996年版。 潘德荣、齐学栋:诠释学的源与流,载学习与探索,1995年第1期 (德)伽达默尔:真理与方法,转引自洪汉鼎:诠释学——它的历史和当代发展,北京:人民出版社2001年版,第19页。 (德)狄尔泰:对他人及其生命表现的理解,转引自洪汉鼎:诠释学经典文选,北京:东方出版社2001年版,第103页。 Betti: Die Hermeneutik als allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften,转引自潘德荣、齐学栋:诠释学的源与流,载学习与探索,1995年第1期。 参见张中秋:中西法律文化比较研究,南京:南京大学出版社1999年版。 孙国华主编:法学基础理论,北京:法律出版社1982年版,第14页。 (德)马克斯 韦伯:经济与社会(下卷),林荣远译,北京:商务印书馆,1998年版,第373页。 何勤华主编:中国法学史,北京:法律出版社2000年版,第42页。 参见睡虎地秦墓竹简整理小组:睡虎地秦墓竹简,北京:文物出版社1978年。 (德)海德格尔:存在与时间,陈嘉映等译,北京:三联书店1999年第2版,第61、131页。 徐友渔等:语言与哲学,北京:三联书店1996年版,第154页;(德)海德格尔:林中路,孙周兴译,上海:上海译文出版社1997年版,第43页;孙周兴:说不可说之神秘,北京:三联书店1994年版,第153-163页,第177页。 (德)伽达默尔:真理与方法(第一册),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,,前言,第7页。 参见陈灵海:解释学与法律解释,华东政法学院法律史专业硕士毕业论文,载公法评论网http://www.gongfa.com/jieshixuezhuanti.htm
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