哈耶克:“自由社会秩序的若干原则”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第130-131页。 同上,第134页。 哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第263页。 哈耶克:“政治思想中的语言混淆”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第18-19页。 参见拙著《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,上海三联书店2000年版,第52-53页:哈耶克认为,公法之所以被认为比私法更重要,还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关,因为这两个术语与〖HTH〗“私”益〖HT〗(private welfare)和〖HTH〗“公”益〖HT〗(public welfare)间的相似性,极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益,而唯有公法才服务于公益。然而,哈耶克却认为,所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点,只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释为那些与政府组织方面相关的利益或其设定的特定目标相关而不被解释为“一般福利”(general welfare)的同义词的时候才能成立,因此那种认为只有公法才服务于“一般福利”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点,实乃是对真相的完全颠倒。为此,哈耶克明确指出,“那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点,实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是,对于每个人来说,从而也是对于普遍利益来说,自生自发的社会秩序为我们所提供的东西,要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要”,因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益,而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的真正利益。 关于法律实证主义是一种“意识形态”的问题,哈耶克在1976年的著作中专门开辟了一节以“法律实证主义的意识形态”为题进行了比较详尽的讨论,请参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第67-71页。 哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第301页。 哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第71页。 哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第299页;值得我们注意的是,法律实证主义的这种“形式合法性”问题,在哈耶克那里,主要涉及到两个紧密相关的论式:一是所有源出于立法机构的法律就是“实质”合法的法律的论式,二是任何行动只要符合立法规定就是“实质”合法的行动的论式;而关于“形式法律”与“实质法律”概念的讨论,则请参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第370页注释。 哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第76页。 同上,第84-85页。 Laski, 〖WTBX〗The State in Theory and Practice〖WTBZ〗( London, 1934), p. 177,转引自哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第113页注释。 参见拙著《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,上海三联书店2000年版,第39-44页;也请直接参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第19-20页,以及第二卷《社会正义的幻想》,第69页。 参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第299页。 Jeremy Bentham, Constitutional Code(1827),转引自哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第106页注释。 H.L.A. Hart, ed., Of Laws in General, The Press of University of London, 1970, p.1. 参见Mary Warnock, ed., Utilitarianism, The Province ofJurisprudence Determined, Fontana Press, 1962, pp.322-342,转引自哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第106页注释。 Hans Kelsen,What is Justice? University of California Press,1957,p.20. 哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第72-73页。 参见同上,第73页。 对主权的解释各不相同,尤其是对主权者与立法者的解释各不相同,但是囿于篇幅,本文不予讨论;请参见哈耶克对“主权”观念所做的具体分析:哈耶克著《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第140-142页,以及第二卷《社会正义的幻象》,第92-93页;也请参见哈耶克:“自由主义”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第80-81页。 埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第110页。关于这个问题,也请参见哈耶克的一段评论文字,“法律实证主义无论是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的,这是因为法律实证主义认为:第一,每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的;第二,所有的正义观念都是特定利益的产物”(哈耶克:《法律、立法与自由》全三卷“跋文:人类价值的三个渊源”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第527页)。 关于法律实证主义的这种“方法论本质主义”,请参见哈耶克的批判观点:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第111页注释。 哈耶克:“建构主义的谬误”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第241-242页。 参见哈耶克著《法律、立法与自由》第一卷第4章“变化中的法律概念”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第113-151页。 Hans Kelsen,“The Pure Theory of Law”, 〖WTBX〗Harvard Law Review,〖WTBZ〗Ⅰ, 1935, p. 517. Hans Kelsen,〖WTBX〗General Theory of Law and State,〖WTBZ〗 (Harvard, 1945), p. 113。 哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第74-75页。 参见同上,70-71页;也请参见哈耶克著《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第130页和第368-369页。 哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第69-71页。 哈耶克:“自由国家的构造问题”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第151页。 此外,哈耶克在讨论自由主义权力观的时候也以间接的方式指出了这个问题:“权力分立观念中所隐含的对立法机构权力的限制,还意味着反对任何无限权力(unlimited power)的观念或主权性权力(sovereign power)的观念,或者至少还意味着反对任何拥组织化权力可以为所欲为的观念。有关拒绝承认这种主权性权力的观点,在洛克的理论中可以说是凸显无遗,而且还得到了此后自由主义理论的不断强调;再者,这一点也正是自由主义理论与那些在当下占据支配地位的法律实证主义(legal positivism)观念发生冲突的要点之一”(哈耶克:“自由主义”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第80-81页;另请参见哈耶克关于“意志与意见”的讨论:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第17-18页)。 参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第139-142页;另请参见哈耶克:“政治思想中的语言混淆”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第22-30页。 Hans Kelsen, What is Justice? University of California Press,1957,pp.21-22。 哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第72页。 同上。 同上。 Hans Kelsen, What is Justice?, University of California Press,1957,pp.21-22。当然,凯尔森在1945年出版的〖WTBX〗General Theory of Law and State〖WT〗(Harvard, 1945)一书中,也表达了几乎完全相同的观点。需要指出的是,哈耶克认为,“把正义概念从法律当中根除掉的主张,当然不是凯尔森的发明,而是整个法律实证主义所共有的一种观点,尤其是世纪之交德国的法律理论家所特有的一种观点”(哈耶克:“建构主义的谬误”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第256页注释;而有关这些法律理论家的观点,则请参见Alfredvon Martin所著〖WTBX〗Mensch und Gesellschaft Heute〖WT〗一书)。
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