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显而易见，我们可以从哈耶克所揭示的法律实证主义上述基本命题中洞见到它所必然具有的两项基本内容：第一，法律乃是一种表达了主权者意志的具有自上而下的强制命令[51]，而违背者将受到强制性的制裁；第二，立基于法律的这种“实证”品格，实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”，因此法律也就具有了道德不涉的品格，甚至恶法亦法。一如法理学家博登海默所言，“法律实证主义者认为，只有实证法才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。套用匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔(Julius Moor)的话说，‘法律实证主义认为，法律是在社会发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”[52]。
（1）哈耶克对“法律即主权者意志之产物”的观点的批判
法律实证主义关于法律即主权者意志之产物的观点，在哈耶克看来，乃是以这样一项错误的假设为基础的，即在人类社会发展的过程中只有一种类型的法律，即主权者根据其意志而制定的法律。再者，一如我们所见，法律实证主义的这项假设惟有根据那种“方法论本质主义”(methodological essentialism)[53]在把那些独立于立法机构而存在的内部规则切割掉或者统合进立法之中的前提上方可能得到成立；哈耶克尖锐地指出，对于法律实证主义者来说，“每一项法律规则都必须源出于一种有意识的立法行为。正如每一位法律史学家所知道的那样，这种观点在事实层面上讲乃是一种谬误。但是，即使从最为现代的法律实证主义观点来看……，这种错误的假设也只是通过把有意识的立法行为局限于赋予规则以有效性这种方式而得以避免的，但是它却根本无力回答这些规则的内容的起源问题。由此可见，这种认识方式实际上是把整个法律实证主义理论变成了一种令人极为厌烦的说教，因为这种理论根本就没有告诉我们司法权力机构必须适用的那些规则是如何可能被发现的。”[54]更为重要的是，哈耶克还指出，在人类能够以刻意制定和设计的方式形成法律以前，法律无疑先已存在了很长的时间；因此从经验的意义上讲，法律乃是人类社会历史中的一个不可分割的部分：法律直接生成于人与人彼此之间的互动关系，它们与社会生活同时而在并且是社会生活的内在方面。哈耶克据此认为，法律先于国家的出现而在，换言之，从法律发生学的意义上讲，法律不仅不是任何政府权力的创造之物，而且也肯定不是任何主权者的刻意命令。从另一个角度看，人类关于自己能够制定和设计法律的信念的出现，在哈耶克看来，最早也只始于希腊古典时期，尔后便很快消失不存了；当这种信念再次出现并得到人们更广泛接受的时候，那已是中世纪晚期了。正是通过对内部规则先于国家并独立于立法机构以及立法信念大大晚于法律现象这两个方面的分析[55]，哈耶克得出结论认为，法律实证主义关于所有法律都是而且应当是主权者或立法者意志之产物的观点，乃是一种事实上的谬误。
这里需要强调指出的是，法律实证主义关于法律即主权者或立法者意志之产物的观点，不仅是对建构论唯理主义所做的一种幼稚表达进而对事实所做的一种歪曲，更重要的还在于法律实证主义者竟然从这个观点推论出了所有法律规则的内容都是由主权者或立法者根据其意志而确定的结论。换言之，法律实证主义的上述观点中还隐含着这样一项主张，即主权者或立法者不仅可以向法院指示如何确认法律的方式，而且还可以随心所欲地创制法律的内容。正如凯尔森所指出的，“任何内容都可以成为法律的内容；任何人的行为也都可以作为一项法律规范的内容”[56]；因此，“法律规范可以具有任何内容。”[57]针对这个问题，哈耶克对法律实证主义达致这个荒谬结论的具体手法进行了详尽的剖析和批判：[58]
“纯粹法律理论”或“纯粹法学”的代表人物凯尔森“在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语……。首先，同时也是最为重要的，为了强化‘法律’(law)与‘规则’(rule)之间的关系，凯尔森先用‘规范’(norm)一术语来取代‘规则’；尔后，他竟篡改语意，用‘规范’一术语去含括他所谓的‘单个规范’(individual norms)，亦即每一项命令和每一个应然陈述(ought-statement)。其次，凯尔森所使用的‘秩序’(order)一术语，并不是指称一种事实性事态(a factual state of affairs)，而是指称那些规定了一种特定安排的‘规范’，据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把‘存在’(existence)一术语当作‘有效性’(validity)的同义词来使用(亦就是说‘规范的存在’与‘规范的有效’同义)，而‘有效性’又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从‘基本规范’(basic norm)中推导出来的东西。第四，也是最后一个例子，凯尔森用‘创制’(creating)、‘确立’(setting)或‘设定’(positing)(亦即erzeugen或setzen)等术语来涵盖所有‘由人之行为构成的’东西，据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是‘规定出来的规范，也就是实证的规范(positive norms)’。如果我们把前述最后两种(亦即上述第三和第四种)用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种〖HTH〗双重〖HT〗的含混性(a double ambiguity)。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的。”
在法律实证主义扭曲事实与断言所有法律规则的内容都是由主权者或立法者根据其意志而确定的观点这二者当中，就它们对法律实证主义论辩的证成而言，后者可能具有更为重要的意义，因为哈耶克认为，几乎所有的法律实证主义教条都源出于立法者“决定”何者应当成为法律这项断言，而这项断言当中却隐含着一个根本的含混之处：这个含混之处可以帮助法律实证主义者刻意地规避某些业已成为结论的观点，而这些业已成为结论的观点则能够十分明确地凸显出法律实证主义这一断言赖以为凭的假设的虚构性质。哈耶克指出：第一，法律实证主义有关立法者决定何者应当成为法律的主张，可能仅仅意味着立法者指示实施法律的机构必须如何行事以发现何者是法律。但是，法律实证主义者却相信，只要他们证实了“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点在所有成熟的法律制度中是真实的，那么他们也就证明了立法者的意志决定了法律内容这项主张。对此，哈耶克尖锐地指出，“立法者告诉法院如何行事以发现何者是法律”这一点未必就意味着法律的〖HTH〗内容〖HT〗是由立法者决定的，甚至也不意味着立法者需要知道何为法律的内容。立法者可以指示法院继续适用普通法，也可以指示法院实施习惯法规则、本地法(native law)，或者要求法院遵循诚信原则或衡平原则，但是在所有的上述情形中，哈耶克强调说，应予实施的那项法律或原则的内容，却肯定不是立法者创制出来的。那种断言在上述情形中法律表示了立法者意志的观点，无疑是对语词的滥用。[59]
第二，哈耶克进一步指出，凯尔森及其追随者坚持采用“创制”(creating)这样的术语来描述那个为人们所知道且得到人们遵守的整个规则系统的做法，导使他们不断地提出了一些从他们理论的前提中根本就无法得出的断言。事实上，立法者赋予其以有效性的那个规则系统早在立法者出现之前就已经存在了，因而根本就不是立法者设计的产物；而且从内容的角度来看，那个规则系统还可能是独立于立法者的意志而存在的，甚至还可能是立法者所不知道的。哈耶克认为，在这个方面，英国普通法的规则系统就曾一度给人们提供了一个很好的经验范例，因为它不仅是一个自生自发且非设计的结果，而且还给人们提供了一个彼此协调的规则框架，因为个人在其间可以合理地预见到彼此行事的方式。英国普通法这个范例的关键之处在于，哈耶克指出，尽管有关普通法这个规则系统的存在和持续运作乃是以立法者的意志为依凭的或者只是根据主权者的默认而得以存在的说法是颇有道理的，但是法律实证主义者却不能因此而推论出立法者或主权者根据他的意志命令了那个法律的内容[60]，因为普通法规则系统的内容根本就不是任何特定意志的产物，而是各种各样的法律人（尤其是法官）发现、解释或陈述的结果，有些规则的内容或许还要回溯数百年，亦即一种通过那些在这个特定的规则框架中工作的法官所做的解释或陈述而形成的结果。
需要强调指出的是，哈耶克对法律实证主义关于法律乃是主权者根据其意志自上而下发布的强制性命令的观点所做的批判，并没有因为指出了这个观点的事实性谬误和揭示出了隐含于这个观点之中的有关立法者或主权者刻意设计法律内容为正当做法的谬误而止步；相反，哈耶克在此基础上对这种观点赖以为凭的但却常常为论者们所忽略的一个错误观点还进行了更为彻底的批判，而这个错误观点便是哈耶克在讨论自由国家之构造问题时所明确指出的，“这种法律实证主义哲学试图把所有的法律都归结于一个立法者所表示的意志。从根本上讲，这种发展情势所依凭的乃是这样一种错误的观念，即终极性的‘最高’权力或‘主权性’权力必定是不受限制的。”[61]实际上，主权者不受权力约束的观念，对于那些按照上述方式定义法律以使它的实质性内容取决于立法者意志的法律实证主义者来说，乃是一种逻辑的必然，因为只要按照这种方式定义法律，那么对最高立法者的权力所施以的各种法律约束在定义上就已经被完全排除在外了。[62]
哈耶克认为，主权者或立法者在努力维续一种日益扩展的自生自发秩序的过程中，只要还想实现这个目的，那么他就不能随意挑选规则并赋予它们以有效性。主权者或立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力实是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民们视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制。的确，哈耶克通过彻底批判主权渊源或任何组织的“意志”可以衍生出一切合法权力这种逻辑而否定了主权者无限权力的观点，但是需要强调指出的是，哈耶克的这个论辩乃是以他对法律哲学中的一对核心概念即“意志”与“意见”所做的精辟且严格的界分为依据的。按照哈耶克的观点，在任何不断进化和发展的法律系统中，那种被法律实证主义者称之为主权者意志的有效性或者说那种表现了主权者意志的法律的确当性，并不是以主权者意志本身为基础的，而在根本上是以主权者的意志或那些法律是否符合它们所指向适用于的共同体成员的意见为依凭的[63]。哈耶克据此认为，人们普遍持有的意见可以对所有有组织的权力构成限制，因为只要立法者的权力（或某种有组织的意志）实施了上述公众意见并未授权的某项行动，那么这种公众意见就可以使人们拒绝服从这种权力或这种有组织的意志；再者，只要立法者的权力并非源出于某种虚构的基本规范而是从人们对立法者有权制定的规则种类所持的普遍意见中衍生出来的，那么即使在并不存在一个更高的能够明确表示意志行为的权力机构的情况下，立法者所享有的权力也完全能够根据这种意见而受到限制或约束。
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