【注释】 参见拙著《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,上海三联书店2000年版;本书先以论文形式发表在北京大学《中外法学》2000年第1期。 参见拙文:“关于哈耶克理论脉络的若干评注:《哈耶克论文集》编译者序”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第1-79页;我在该文第4页中指出,我们必须采取这种时间性的方法,“因为在思想或观点存有‘时间过程’的情况下,不论出于什么原因而将这种‘时间过程’悬置起来或不加严格限定的做法,都会使研究者无法有效地洞见到被研究者在‘时间过程’中所隐含的理论问题之转换或理论观点之修正和拓深的过程。” 参见本文注释。 哈耶克:“理性主义的种类”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第216页。哈耶克这段文字的上下文极为重要,值得我们在这里做更完整的征引(第215-217页):“一如前述,抽象规则对于协调人们在那些不可预见的新情势中所采取的持续性行动来说乃是不可或缺的;然而需要指出的是,抽象规则在下述情形中就更是不可或缺的了:协调众多不同的个人在那些只是部分上为每个个人所知道而且也只有在发生的时候才能为他们所知道的具体情势中所采取的行动。这不仅导使我达致了我在自己的学术发展过程中进行所有思考的出发点,也许还解释了为什么我──尽管我一度只是一个极为纯粹且所涉范围狭窄的经济学理论家──从专门经济学的研究转入了对所有那些常常被视为哲学的问题进行探究的原因。回顾这些变化,这似乎始于我将近30年前所发表的那篇题为‘经济学与知识’的论文。在那篇论文中,我考察了在我看来是纯粹经济学理论所涉及到的一些核心问题。我在那篇论文中得出了这样一个主要的结论,即经济学理论的任务乃在于解释一种整体性的经济活动秩序是如何实现的,而在这个秩序中,人们运用了并非集中在任何一个心智之中而只是作为无数不同的个人的分立知识而存在的大量知识。但是需要指出的是,从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走,而这个洞见就是个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势(亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对)的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间存在着一种关系。当时,正是通过对‘法律下的自由’(freedom under the law)这个古老概念(亦即传统自由主义的基本观念)以及由这个概念所引发的那些法律哲学问题的重新探究,我才就自生自发秩序的性质获致了一幅我现在认为还算比较清晰的图景──而众所周知,自由主义经济学家长期以来一直在讨论这个问题。” 参见拙文“哈耶克社会理论的研究:《自由秩序原理》代译序”对这个问题的讨论,载拙著:《邓正来自选集》,广西师范大学出版社2000年版,第191-203页。 需要强调的是,尽管我认为哈耶克一以贯之地主张法治,但是这并不等于我认为哈耶克的法治的性质没有变化;实际情况恰恰相反,因为我经由研究而认为,哈耶克的法治经历了从早期的“欧洲大陆法法治国”到“普通法法治国”的转换过程;关于这个问题,我曾做过一些简要的讨论,读者可以参见拙文:“关于哈耶克理论脉络的若干评注:《哈耶克论文集》编译者序”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第49-55页;也请参见我接受政治学教授张小劲的学术访谈:“关于哈耶克自由主义思想的若干讨论”,载《法大评论》第一卷第1期,方流芳主编,中国政法大学出版社2001年版,第281-335页。 哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,第82页。 参见Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo, 1955, p.2。 哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第313页;同时也请参见该书第9-16章。 参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》和第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版。 Arthur Shenfield, “FricedrichA.Hayek:NobelPrizewinner”,inFritz Machlup, ed., EssaysonHayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 176。但是值得注意的是,读者也可以参见Arthur Shenfield在1961年发表的论文“Law”中有关哈耶克法律命题的五大基本要素:第一,法律乃是一般且抽象的规则。它们之所以与命令相区别,部分是因为它们具有一般性和抽象性,而另一部分(也是更为重要的部分)则是因为它们在效力和目的方面区别于命令。第二,至少就强制性而言,一个自由社会的法律必须与法治相符合。法治是一种一般性的规则,但是它却不是作为法律定义本身一部分的那种一般性规则,因此它事实上不是一项法律,而是一种关于法律应当为何的规则,或者更为准确地说,它是一种关于法律应当具有什么特性的规则。第三,哈耶克沿循戴雪的思想认为,法治并不排除这样一种可能性,即制定一种特殊的行政法,因为这里的关键在于这样的法律应当根据一般的、可预见的和公允无偏的规则加以实施。第四,法治的历史表明,宪政和联邦制有着首位的重要性。第五,法治否弃了各种各样被称之为“经济计划”或“干预”的国家行动(“Law”, in Agenda For a Free Society: Essays on Hayek’s The Constitution of Liberty, Arthur Seldon, ed., Hutchinson of London, 1961, pp.52-55)。 H. L. A. Hart, "Between Utility and Rights", in The Idea of Freedom, Alan Ryan, ed., Oxford University Press,1979, p.77. Roland Kley, Hayek’s Social and Political Thought, Oxford: Clarendon Press, 1994, p.12. 参见Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989, p.126。 关于这个问题,请参见本文第三部分开篇的讨论。 有关哈耶克的法治在没有个人权利观念支撑的情形下是无法保护个人自由的相关文献,请参见:J. W. N. Watkins, “Philosophy”, in Agenda For a Free Society: Essays on Hayek’s The Constitution of Liberty, Arthur Seldon, ed., Hutchinson of London, 1961, pp.31-50; Lord Robbins, “Hayek on Liberty”(1961), in Peter J. Boettke, ed., The Lagacy of Friedrich von Hayek(I: Politics), Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp.290-305; Ronald Hamowy, “Freedom and the Rule of Law in F. A. Hayek”(1971), in The Lagacy of Friedrich von Hayek(Vol. I: Politics), Peter J. Boettke, ed., Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp.269-289; N. Barry, An Introduction to Modern Political Theory, London: MacMillan, 1981; Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue”, in Robert L. Cunningham, ed., Liberty and the Rule of Law, Texas A & M University Press 1979。此外,读者还可以参见霍伊:《自由主义政治哲学》,刘锋译,三联书店1992年版,第144-146页。 参见Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law”, inFritz Machlup, ed., EssaysonHayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, pp.107-146。 Jeremy Shearmur在其所著Hayek and After一书中对哈耶克“早期观点”与“晚期观点”转换的讨论,只是论涉到了Bruno Leoni《自由与法律》(Freedom and the Law, Princeton, 1961)一书中的观点对哈耶克思想的“外部”影响,但却未能对哈耶克自由主义理论体系之建构的“内在”必要性做出详尽讨论(关于这一点,请参见J. Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a research programme, London and New York: Routledge, 1996)。据我个人的研究来看,Lieon对哈耶克观点的批判对于哈耶克观点的转换来说的确很重要,一如我在“关于哈耶克理论脉络的若干评注:《哈耶克论文集》编译者序”(载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版)一文中所承认的(第53页),“还有一个因素对哈耶克改变他的法治观产生了极为重要的影响”,而这就是Leoni所出版的《自由与法律》,但是我还是坚持认为(第54页),“显而易见,哈耶克在批判家Leoni的影响下,同时也是在其知识观转换这一更为紧要的基础上,日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且逐渐解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述中所隐含的紧张之处”。这意味着,哈耶克通过其知识观的转换及其实质性社会理论的不断拓深而最终建构的“规则”范式,不仅使各种规则成了其自由主义理论的研究对象,而且还致使其从一开始就主张的进化论理性主义与其法律研究的实质性勾连有了现实的可能性,并为其所提出的著名的“文化进化”观奠定了一种坚实的基础(关于后者,请参见拙著:《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,“哈耶克知识观的转换与‘规则范式’的确立”,上海三联书店2000年版,第21-26页)。当然,考虑到这个问题比较繁复,因此我打算另外撰写一篇论文专门就这个问题展开讨论。 请参见上文注释和。但是关于这个问题,我还想特别强调指出一点:尽管这些论者在论述的过程中也在一定程度上提到了哈耶克的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义观点,但是坦率地说,他们对这些观点的论及,并不是其分析路径所预设的一种逻辑展开,而是就事论事地论证需要所致。 哈耶克:《法律、立法与自由》(全三卷)“跋文”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第499-500页。这里需要强调的是,我们必须把哈耶克的“文化进化观”与达尔文社会进化论区别开来,就此而言,请参见哈耶克:“社会正义的返祖性质”(第193-195页)和“关于行为规则系统之进化问题的若干评注”(第336-361页),载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版;哈耶克著《法律、立法与自由》全三卷“跋文:人类价值的三个渊源”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第497-531页。
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