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（2）哈耶克对“法律与道德不涉”观点的批判
一如前述，法律实证主义把法律定义为立法者意志之产物的观点，无异于把立法者意志的所有表示（而不论其内容为何）都纳入了“法律”之中，因为立法者可以决定法律的任何内容。然而，这个观点却只是法律实证主义有关人（或主权者）之意志刻意创造或设计了所有的法律这个核心命题中的一个方面，因为这个核心命题还包含有另一个重要的方面。我们可以把这个方面具体表述如下：第一，在被称之为法律的不尽相同的陈述之间，其内容的确当性并不构成界分它们的重要尺度；第二，尤为重要的是，正义在任何意义上都不能成为决定何者在事实上是法律的一个因素；而这就是法律实证主义者所谓的“实然”的法律必须与“应然”相区分的观点，一如凯尔森所明确指出的，“正义乃是一种非理性的观点”[64]；第三，也是最为根本的，实证法决定何谓正义者，因此制定实证法的立法者也就成了正义的创造者。哈耶克指出，与那个视正义先于法律并至少认为部分法律受正义观念之限制的古老传统相反对，上述有关立法者是正义创造者的观点确实构成了法律实证主义的最为核心的教条。从霍布斯的“任何法律都不可能是不正义的”观点[65]到凯尔森的“正义者只是合法条者或形式合法者的另一种说法，”[66]法律实证主义者的努力显然都旨在否定这样一种观点，即正义乃是决定何者为法律的一种指导。[67]针对法律实证主义核心命题的这个方面，亦即他们所主张的“法律与道德不涉”的方面，哈耶克对其间几个最为重要且紧密勾连的论点进行了彻底的批判。
哈耶克指出，法律实证主义宣称实证性正义标准根本就是不存在的，因为正义只是一个相对概念，只是当它与作为意志而非理性之产物的特定的实证法系统关联在一起的时候才是有意义的。霍布斯就明确主张这种观点，亦即在作为主权者命令的法律以外，“正义的”和“不正义的”这两个术语乃是毫无意义的；当然，类似的观点也能够见之于当代法律实证主义者的论著。凯尔森在其著名论著“何为正义？”(What is Justice?)中所主张的观点便可以被视作是这个方面的一个范例。在这一论著中，凯尔森采取了一种本质上属于逻辑实证主义者的立场并且宣称，有意义的陈述要么是在分析上为真的，要么是能够经由经验而得到证明的经验命题，而所有其他的陈述以及所有对那种宣称能根据一种外部标准或道德标准评价实证法正义与否的陈述在本质上则都是主观的和形而上的。他论辩说，由于正义乃是关于价值之冲突的，又由于价值是主观的，所以任何理性的论证都不能解决这类冲突；绝对正义乃是一种幻想，而且“从理性认知的角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之间的冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。因此，人根本就不可能证明任何一种解决方法是正义的。”[68]值得我们注意的是，法律实证主义的这种正义观乃是与其法律理论的一个主要目标即实现法律中的确定性紧密勾连在一起的，因为法律实证主义认为，法律所应当具有的这种确定性是永远不可能从那些不断变化且必定是主观和形而上的道德标准中获致的，而只能在其所主张的给定事实的实证科学探究过程中达致。当然，法律实证主义欲求达致的这种确定性目标乃是以这样一种观点为基础的，即如果个人或法官有权根据某种主观的道德标准而视某项法律规则为不正当的法律规则进而不承担遵守该项法律规则的义务，那么法律制度就会丧失其应有的可预见性和连续性这些作为法律制度不可或缺的基本要素。
对于这个问题，哈耶克极其严肃地承认，“法律实证主义确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的”[69]；哈耶克还指出，在满足下述条件的前提下，他甚至可以接受法律实证主义的这项论证：如果我们并不坚持要求正义的标准必须能够使我们建构起整个全新的正当行为规则系统，而只是要求做到不断地把那种检测不正义者的否定性标准适用于一个继受下来的规则系统(该系统中的大部分规则都是人们普遍接受的规则)中的部分规则并对它们进行检测，那么我们便可以接受法律实证主义有关根本不存在实证性正义标准的观点；换言之，如果说我们必须始终创造一个全新的正当行为规则系统，那么凯尔森关于法律只是一种为已知且特定的利益服务的刻意建构之物的这个说法就完全有可能是真实的。仅就此而言，哈耶克甚至赞同凯尔森所提出的这样一个观点，即我们决不可能以肯定的方式证明何者是正义的。[70]
虽然法律实证主义者成功地证明了并不存在实证性正义标准这个问题，但是哈耶克却深刻地指出，法律实证主义者由此得出了一个错误的结论，即任何客观的正义标准也是不可能存在的。哈耶克认为，一方面，法律实证主义者根据这一错误的结论而宣称，他们主要关注的那部分法律(即外部规则)与正义无关；与此同时，他们还进一步断言说，通常被称之为法律的东西，包括那些有助益于维续自生自发秩序的内部规则，也都与正义无关。征用哈耶克本人的话来说，法律实证主义者的目的就是要“想方设法把正当行为规则与组织规则之间的差别切割掉，并坚持主张所有在当下被称之为法律的东西都具有同样的性质，且更是认为正义观念与决定何为法律的问题之间不存在任何关系。”[71]显而易见，法律实证主义者正是经由这一论证逻辑而落实了他们所主张的必须把所有的“应然”因素都从“实然的”法律中否弃掉的观点，并且在这个基础上断言，所有有关正义的问题都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。哈耶克尖锐地指出，如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了，因为古典自由主义赖以确立的基础之一便是对客观正义的信奉。[72]另一方面，哈耶克认为，法律实证主义者的这个错误结论乃是以这样一种为人们在建构论唯理主义支配下视之为当然的谬误观点为依凭的，即只有那些能够被实证的东西才能被视作是客观的事实，而那种为一特定社会所具体拥有并为人们普遍信奉但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实，进而也不能予以承认[73]。但是哈耶克指出，这种意义上的“客观”却肯定与“客观”一术语所具有的通常意义不相符合。那些型构一个社会之秩序的观点和意见以及由此而形成的社会秩序本身，都不取决于任何个人的决定，而且往往也是任何具体的意志行为所不能更改的，因此哈耶克认为，我们必须把它们视作是一种客观存在的事实。具体言之，自由主义法律理论所主张的那些道德规范或正义规则并不是法律理论家臆想出来的主观标准，而毋宁是不论时空对所有人都普遍适用的客观标准。这种客观的标准不仅可以裁断某项法律的善恶，而且还可以决定某项法律的资格性。[74]哈耶克的这个观点实际上就是我称之为“涉及到哈耶克哲学层面本体论转换的那项核心论辩”：凡是实证的东西虽在法律实证主义的理路中是客观的，然而未经实证的东西则未必不是客观的或真实的。[75]
不容我们忽视的是，哈耶克认为，法律实证主义有关不存在任何客观正义标准的结论乃是为了达到这样一个重要的目的，即用“实然的”法律替代“应然的”法律，最终使实证的法律转换成正义本身，一如凯尔森所说的，“谁要是否认这种（即任何实证的）‘法律’的正义性，谁要是断言这样的法律不是‘真正的’法律，谁就必须拿出证据来；而这种证据实际上是不可能拿出来的，因为客观的正义标准原本就是不存在的。”[76]一如前述，法律实证主义者认为，由于法律完全是立法者刻意设计的一种产物，所以作为设计者的立法者所发布的一切法律从定义上讲也就是正义的。但是法律实证主义者并没有就此止步，而是经由这个论辩得出了一个更为荒谬的观点，即立法者在这个意义上也就是正义的创造者。对此，哈耶克论证说，如果法律实证主义这个观点占据了支配地位，那么它所导致的一个最为严重的后果便是它必定会摧毁人们所信奉的这样一种正义信念，即立法者并不能够通过立法手段界定正义，而只能发现正义并为这种正义所制约；再者，所有阐明的法律所要达致的也只是实现正义而非创造正义，因为任何阐明的法律都无法成功地取代任何为人们所普遍接受或承认的正义规则：“直至今天，我们仍然运用同一个术语‘law’（法律或规律）来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则，二是那些支配人之行为的规则；当然，这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律，最初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物，但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们，而不能改变它们”[77]。立基于上文的分析，哈耶克得出结论认为，不存在实证性正义标准的事实，并不能使法律实证主义者把立法者毫无约束的意志视作惟一的替代方案，因为正当行为规则进一步发展的问题并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题；再者，解决悬而未决的正义问题的方案也是逐渐发现的，而不是由立法者以专断的方式加以规定的。
此外，哈耶克还指出，法律实证主义者经由不存在实证性正义标准的论辩而证明客观正义标准也不可能存在的做法，显然表明他们完全没有考虑到这样一种可能性，即有可能存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性正义标准：“从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的(或至少不是不正义的)规则的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准；……事实上，对于何为正义的问题，确实存在着不同的观念，但是这个事实并不能够排除这样一种可能性，即对不正义进行检测的否定性标准，有可能是诸多不尽相同的（尽管不是全部的）正当行为规则系统都能够与之相符合的一种客观的标准。对正义理想的追求(就像对真理理想的追求一样)，并不预设何为正义(或何为真理)是已知的，而只预设了我们知道何者被我们视作是不正义的(或谬误的)。”[78]哈耶克的这个观点意味着，尽管我们并不拥有评断正义的肯定性标准，但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。这个事实极为重要，因为我们知道，尽管努力消除不正义者并不能够构成我们建构一个全新的法律系统的充分基础，但是这种努力却能够在这样一个方面为我们提供一种适当的指导，亦即在我们为了使现行的法律系统更趋于正义而不断地发展这个法律系统的过程中指导我们。
毋庸置疑，哈耶克对法律实证主义核心命题的两个方面所做的批判，意义极为重大，因为他的批判不仅为他建构法治理论提供了某种路径的限度和知识准备，而且也为我们认识和理解他的法治理论及其建构过程提供了某种否定性的视角。当然，哈耶克的批判还有一个更为重要的意义，因为它凸显出了他经由“理性不及或无知观”而提出的“未阐明的正义规则”优位于“阐明的规则”的重要论点。哈耶克正是在这个重要论点的基础之上，揭示出了作为立法结果的“阐明规则”与那种日益进化且并不为人所完全意图的“未阐明”的正义规则框架之间的关系。[79]哈耶克的这个洞见，不仅意味着法律实证主义关于法律只是立法者所意志者的观点在事实层面上是虚假的，而且更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的规则框架，因为第一，除非得到为人们普遍接受或遵循但却常常是未阐明的正义规则框架的支援，否则即使是阐明的法律系统也不可能得到完全有效的适用；第二，除非我们正视阐明的法律得以获取其意义所赖以为基础的这种未阐明的正义规则框架，否则法律系统得以发展、变化和阐明的整个进化过程也无从为我们所认识。正是在这个意义上，我个人认为，惟有在理解哈耶克这一重要洞见的基础上，我们才有可能真正把握哈耶克所说的那种未必是实证的但却是客观的和否定性的正义标准。
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