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从我对西方论者相关文献的研读来看，他们在讨论哈耶克法治理论的过程中大体上采取的乃是下述两种论述“方法”：一是将哈耶克的法治观点做笼而统之的整体性处理方法，其间最重要的代表作品乃是迪雅兹(Dietze)所发表的专论长文“哈耶克论法治”(Hayek on the Rule of Law)。虽然迪雅兹依循这种方法对哈耶克法治理论建构过程中各个时期的观点进行了详尽的描述，有关问题的讨论也颇为详实，但是坦率地说，他的讨论却因为不具有他自己经过研究而确立的分析路径而无法揭示出隐含在哈耶克法治观点背后的内在理路，更是无从洞见到哈耶克法治理论所存在的各种问题的“隐而不显”的缘由。[17]二是将哈耶克的法治观点做“早期”与“晚期”的界分方法，而这种方法的最重要的代表人物乃是《哈耶克以及以后》（Hayek and After）一书的作者Jeremy Shearmur。显而易见，Shearmur所采取的这种界分方法要比上述第一种方法更能揭示出哈耶克法治理论建构的转换过程，因为选择这种界分方法本身在某种程度上就意味着某种界分判准的存在。但是值得我们注意的是，由于Shearmur等论者并没有把这种隐含的界分判准视作其分析的判准，因此哈耶克的“早期”观点与“晚期”观点便在他们的分析中表现出了某种程度的“隔离”甚或表现为一种纯粹时间性的“分割”，而且他们的分析也无从对哈耶克“早期”观点与“晚期”观点的转换做出某种内在的实质性解释[18]。显而易见，上述两种方法所关注的侧重点主要在于它们的研究对象，但是一如我们所知，研究对象本身的设定虽说意味着它在较深的层面上有着某种理论框架的支撑，但是这却未必就意味着它们分析路径的必然确立。正是西方论者所采纳的这两种方法在分析路径方面存在着某种缺失，我个人认为，类似于它们的研究也都在某种程度上忽视了哈耶克法治理论植根于他的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义这个关键的事实，更是无力洞见到哈耶克个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义对他建构法治理论的重要意义。[19]
根据我对哈耶克思想的研究，我个人认为，贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的乃是他所主张的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的“文化进化”观，因为第一，哈耶克的整个理论体系都是以“文化进化”观为基础的，正如哈耶克在《法律、立法与自由》（全三卷）的“跋文”中总结自己观点的时候所指出的，“当下更为迫切的问题依旧是如何使道德哲学家、政治科学家和经济学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是自然的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种由习得的行为规则(learnt rules of conduct)构成的传统，因此，这些规则决不是‘发明出来的’，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。”[20]第二，我在研究哈耶克思想的其他论文中也曾反复强调指出过这一点，即哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中和有关进化论理性主义与建构论唯理主义的冲突框架中展开的，而且也是在其间得以实现的。哈耶克在批判建构论唯理主义的过程中逐渐形成了他所主张的明确限定理性范围和行为规则文化进化的进化论理性主义。因此，在理解和把握哈耶克法治思想发展过程的时候，我们无论如何都不能忽略哈耶克所阐发的“文化进化”观。[21]第三，也是最为重要的，哈耶克所主张的“文化进化”观与本文所研究的哈耶克的法治理论有着极为紧密的相关性关系，因为它不仅为哈耶克奠定一种新的法治国解释路径──亦即约翰·格雷所称之为的哈耶克的“普通法法治国”理论[22]或者霍伊所谓的“进化论法律”[23]──提供了某种切实的可能性，而且也凸显出了哈耶克选择其法治进路所依凭的内在理据以及他在建构法治理论时早期观点向晚期观点的转换方向。由此可见，哈耶克的“文化进化”观不仅构成了他建构法治的基础，而且也为我们洞见哈耶克法治理论以及其间的一些重要问题提供了一个基本的认识进路。
因此，本文在探究哈耶克法治理论的过程中将围绕着哈耶克的文化进化观而展开，并且把他所主张的文化进化观视作是本文分析哈耶克法治理论的一个基本路径。再者，考虑到哈耶克法治理论的建构乃是从下述两个脉络展开的：一方面，哈耶克对各种以建构论唯理主义为基础并且会摧毁法治的法律实证主义(legal positivism)、历史主义(historicism)、“自由法”学派(free law school)、“利益法理”学派(the school of jurisprudence of interest)和功利主义等思潮[24]进行了尖锐的批判，而另一方面，哈耶克则从正面建构他的法治理论；因此，本文也将从批判和建构这两个脉络展开我的论述。
立基于上文所提出的问题以及我们为本文所确定的进化论分析进路，同时考虑到哈耶克法治理论研究过程赖以展开的批判与建构两个脉络，本文的论述框架也将做如下的安排：除了本文第一部分所做的引论以外，我将在第二部分首先讨论哈耶克依据他所主张的进化论理性主义而对法律实证主义所做的实质性批判[25]，其间将着重强调两个方面：一是哈耶克主要经由“意志”与“意见”的界分而对法律实证主义视法律为主权者意志的命令的“社会秩序规则一元观”所做的批判；二是哈耶克经由否定性客观正义的阐发而对法律实证主义以实然替代应然的实证正义观所做的批判。需要指出的是，囿于篇幅，本文将不讨论哈耶克对以边沁为代表的功利主义学派所做的批判，尽管这些批判观点也颇为重要[26]。本文拟在第三部分讨论哈耶克建构法治国的具体理路，但是在讨论的过程中，我将首先探讨为什么哈耶克没有采纳建构道德理论的进路而是一以贯之地建构他的法治理论这个问题。就此而言，我将强调下述两个要点：第一，哈耶克根据他的道德进化论而明确指出，论者们在这个方面所做的任何道德建构努力都注定会归于失败；第二，哈耶克依据他的个人主义政治进化论而认为，个人权利导向的社会契约论努力乃是以一种虚构且孤立的个人性质为基础的，因此这种努力不仅没有个人的社会性质作为支撑，而且也在根本上忽视了任何个人权利的内容都是演化发展的这个事实。据此，哈耶克主张从规则导向的视角出发去建构一种普通法法治国的理论。最后，亦即在本文的结语部分，我将对本文的讨论做一番简要的总结，但是更为重要的是，我将依循本文所确立的文化进化论分析路径对哈耶克法治理论提出两类在我看来值得人们重视因而有必要做进一步追究和思考的问题。
二、哈耶克对法律实证主义的批判
众所周知，法律有效性渊源的问题乃是法理学讨论中的核心问题之一，哈耶克也承认这个涉及到法律正当性的问题的重要性，但是这并不意味着哈耶克必定会在自然法理论与法律实证主义在这个问题上的冲突框架中展开他的讨论。实际上，哈耶克依据他的进化论理性主义不仅对法律实证主义进行了尖锐的批判，而且也对唯理主义的现代自然法予以了猛烈抨击，因为在哈耶克看来，这两种理论都是以他所反对的的建构论唯理主义为基础的。我个人认为，哈耶克的这一努力，为现代法理学的发展和拓深做出了极大的贡献，或者说，他的努力至少为我们在更深的层面上认识和理解现代法律问题开放出了一个新的路向。[27]然而颇为遗憾的是，囿于篇幅，我在这里只能对哈耶克批判法律实证主义的观点展开讨论。
众所周知，自托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)经杰里米·边沁(Jeremy Bentham)和约翰·奥斯汀(John Austin)“分析法学”最终至汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)[28]“纯粹法学”而达到顶峰的现代法律实证主义所阐释的种种观念，从20世纪的情形来看，先是在20年代完全支配了德国人的法律思想，尔后又迅速传播到了世界其他各国。正是法律实证主义支配下的思想状况，在哈耶克看来，为实现一种以外部规则（即哈耶克所谓的组织规则或公法）替代或统合内部规则（即哈耶克所谓的私法规则）的法律制度性安排提供了种种可能性，因为法律实证主义者将法律与主权者命令等而视之的观点亦即哈耶克全力批判的“社会秩序规则一元观”得到了盛行[29]。更有甚者，法律实证主义透过这种制度性安排还给自由社会带来了更为致命的危害，因为它经由变“实质性法治国”为“纯粹形式的法治国”而彻底摧毁了保障个人自由的法治。出于论述的具体考虑，我将在下文第一节中首先讨论法律实证主义对法治的危害并由此揭示出哈耶克批判法律实证主义的必要性；然后在第二节中对哈耶克批判法律实证主义的实质性观点进行讨论。
（一）法律实证主义对法治的危害
哈耶克认为，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的前唯理主义的自然法理论，而且还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在法治观念中的内部规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织目的而发布的特定命令或外部规则。[30]正如哈耶克所说的，“这种基本界分曾经在现代两位最伟大的哲学家的法律理论中得到了极为明确的阐释，而这两位最伟大的哲学家就是大卫·休谟（David Hume）和伊曼纽尔·康德（Immanuel Kant）”[31]。
然而，从现代图式赖以存续的法律实践来看，外部规则却经由现代社会中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合或侵吞，致使内部秩序很难得到应有的保障，一如哈耶克所明确指出的，“那些普遍的正当个人行为规则的特征，亦即自由主义所预设并希望尽可能不断完善的那种特性，长期以来，一直因为人们将正当行为规则与决定政府组织并指导政府管理资源活动的那部分法律相混淆而被遮蔽了。……在过去80年或100年的岁月中，公法向私法的逐渐渗透（这意味着组织规则对行为规则的逐渐替代），实际上构成了自由秩序蒙遭摧毁的的主要方式之一。”[32]
当然，哈耶克在1960年的时候只是对这种现象进行了某种追问：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律(substantive or material laws)。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”[33]实际上，哈耶克只是在经过多年的详尽研究以后才对此做出了明确的阐释，“最能揭示我们这个时代占据支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的社会秩序改造成一种组织或外部秩序之过程的一个部分。而这一改造过程则是一个多世纪以来一直支配着社会发展进程的两个因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义的观念逐渐取代了那些受着‘交换正义’指导的正当个人行为规则；而另一方面，不能把制定‘内部规则’(即正当行为规则)的权力交由那种承担着指导政府之任务的机构去掌控。在很大程度上讲，正是把这两种本质上不同的任务归于同一个‘立法’机构去掌控的做法，几乎彻底摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势中如何行事的命令的法律之间的区别”[34]。
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