3、对法官自由裁量权法律控制的思考
用法律来控制法官自由裁量权有着重要的意义。但是法律并不是万能的，尤其在控制法官自由裁量权方面，法律总是显得有点力不从心。这是因为在法律和法官自由裁量权之间存在一对对立统一的关系。法律一方面要赋予法官以自由裁量权，以弥补法律之不足，实现实质正义；另一方面法律要尽量限制法官自由裁量权，以防止法官的任意裁判。法律既不能对之放得太宽，也不能“管得太死”。
（1）从立法上予以控制的思考
立法者总是试图制定出一部完备无缺的法典。法律规范的内容尽可能面面俱到，法律的语言尽可能准确详尽。立法者试图利用一切可利用的技术方法，去完善自己的立法体系，避免法律规范之间的矛盾、重合，消除语意的含糊，减少法律的空白等。这些方法对控制法官自由裁量权的出现发挥很大的作用。但是由于成文法自身不可克服的弱点，通过立法的方法完全控制法官的自由裁量权是不现实的。如上所述，经验主义早就打破了法典完美的神话。赋予法官自由裁量权是立法者在承认法典存在缺陷的情况下作出的不得已的选择。从另一方面来说，如果法典规定得过于细致，反而不利法典的实用。因此立法者有时故意留下一些“空隙”让法官自己去决定。这样，完全从立法的角度来思考法官自由裁量权的控制问题，就会走向理性主义法学、形式主义法学的路径。但是事实证明，这条路是走不通——法律必须赋予法官自由裁量权。因此，在法律这个“空隙”、“波段范围”、“缓冲区”内，法律已经鞭长莫及。
（2）从司法程序上予以控制的思考
实现法官独立以保证司法权免受外界干扰；保障当事人的诉权，增加诉讼过程的透明度，以制约法官行使自由裁量权；建立公正审理的约束机制，如回避制度、管辖制度等，以防止自由裁量权的滥用。这些程序或制度只能在一定程度上控制法官自由裁量权，不能完全保证自由裁量权的正确行使。在法官独立制度中，法官不能脱离现实生活而独立。他仍然生活在人与人的关系中，他仍然需要与各种各样的人交往。在回避制度中，虽然能回避很多直接关系人，但是还是有很多“转折”关系不可避免。在强化法官责任制方面，强制者与被强制者之间的互动会影响法官的独立性。在增加透明度方面，法官在很多时候不得不屈服于公众的压力，从而导致自由裁量权方向的偏移。这些制度本身对控制法官的自由裁量权总是存在着自相矛盾的地方，过分强调哪一方面，都会产生适得其反的结果。
基于以上分析，我们可以得出这样的结论：法律控制法官自由裁量权有其有限性，我们还有必要从其他方式来考虑控制的问题。从法官自由裁量权本身的内涵来看，法律赋予法官自由裁量权，也就是赋予法官从诸多答案中选择一个的权利。[31]法官自由裁量的区域，已经是“法律用尽”的地方。当然，法官的自由选择也并不是随心所欲，他们不能违背法律的基本精神和道德的最高原则，他们不能违背基本正义的标准和他们的良心知觉。他们的自由裁量权是应该受到限制，并且是最大限度地符合正义的要求。因此，在我们考虑法律控制之后，我们有必要讨论非法律控制的手段。
（3）对人大及其常委会、检察机关监督法官自由裁量权的思考
人大及其常委会对法院审判活动行使监督权，是
宪法、法律赋予人大及其常委会的一项重要职权，但是在司法实践中却遇到了许多难题。首先是监督的主体规定得不明确，是人大集体监督还是人大代表个人监督？第二是人大监督介入的时间不明确，是事前监督还是事后监督？第三是人大监督内容不明确，人大能否对个案进行监督？第四是人大监督的限度不明确，就广度来说，人大能否在数量上没有限制地监督？就深度来说，人大是否能监督法官的自由裁量权？这些都是司法实践中非常棘手的问题。
人大能否监督法官的自由裁量权，这是本文需要讨论的重点。一般地，人大是不能对法官自由裁量权进行监督的，这应该成为一项基本原则。人大“监督应该是对破坏司法公正、破坏法制行为的监督，而不是对法官自由裁量权的干预”。[32]这可以从以下几个方面进行分析：
一是从权力分工来看，人大及其常委会是立法机关，行使立法权；法院是审判机关，行使审判权，因此两者在性质上是不同的。如果人大任意干预法院的审判，那么就等于没有了实质的分权，也即立法机关和审判机关合一，审判机关的审判权力就得不到保证，立法机关变成了审判机关。
二是从人大的职能来看，在我国人大是权力机关，有权监督由它产生的国家机关，当然包括法院。但是人大不能对由它产生的机关进行任意干预，人大必须保持其他国家机关的独立性。对法院来说，法官行使自由裁量权是法律赋予他的权力。如果人大加以干涉，那实际上就是人大在进行判决。
三是从实践的角度来看，如果人大能监督法官自由裁量权，那么在司法实践中就会遇到很多难题。对审判结果不满意的当事人，势必申请人大进行监督。如果法官在审判中违法，那么这种监督还有可能。但是如果法官是在自己的裁量权范围内所为，那么人大监督的标准是什么？我们知道，法官行使自由裁量权是在法律用尽之后作出的选择，那么人大在这样的“无法”的范围内，最终还得依赖自己的裁量权，人大的自由裁量的合理性便成问题了。再说，基本上每一个案件都会牵涉到法官自由裁量权的问题，假如人大对此也有监督权，那么实质上是加大了审级，变成了“三审终审制”了，最后一审就是人大的审理。所以，无论在理论上还是在实践中人大监督法官自由裁量权都是说不通的。
检察机关能否监督法官自由裁量权呢？一般地，检察机关也不能监督检察法官自由裁量权。我国刑事诉讼法第8条规定:“人民检察院依法行使对刑事诉讼实行法律监督。”我国民事诉讼法、
行政诉讼法也有类似的规定，这是检察机关监督法院审判活动的基本依据。但是检察机关监督的深度能否到达法官自由裁量权的问题，法律没有明确的说明。我们可以推导出检察机关一般是不能监督法官自由裁量权的。
一是从检察机关的检察权本质来看，检察权的本质是一种控诉权。检察权的产生是基于两方面的要求：一是克服私人追诉的不力，实行国家追诉主义；二是避免控、审权能不分离对人权的侵犯，实现控诉权与审判权的分离。“检察权的本质应当是一种控诉权，它与自诉人的自诉权没有本质的区别，只不过一个姓‘公’，一个姓‘私’。[33]虽然检察机关具有一定的法律监督能力，这只是其控诉权的延伸。在诉讼过程中，检察机关一般是以提起抗诉的形式对审判机关进行监督。对于民事诉讼而言，一般遵循当事人主义。因此，有人主张，如果当事人认为判决结果正确，检察机关就不能认为案件判决有误而主动提起民事抗诉。否则会破坏当事人平等原则和处分原则。
二是从司法实践来看，检察机关拥有控诉权，审判机关拥有审判权，两者分庭抗礼。公检法分工合作，互相制约，这是我国三机关的权能的划分基本原则。但是相互制约并不等于相互监督。制约双方可以是一种平等、平行的关系；而监督的双方则只能是上、下位关系。检察权虽可制约审判权，但却无从监督审判权。在诉讼中，检察院的控诉权本质上是一种裁判请求权，即请求法院就纠纷作出实体性判决的权利。对于检察院的控诉，如果法院认为不成立的，可以作出否定性评价予以否决。检察院只能请求法院就起诉作出裁判，本身却不能进行判决；检察院对法院的判决认为有错误的，也只能通过行使抗诉权向法院表示不服，并提请纠正，检察院本身并不能直接对判决作出改正，或者指令法院作出改正。从检察机关和审判机关的制约关系来看，法院处于上位，检察院处于下位。其在刑事诉讼中，检察机关的法律地位就是提起诉讼、启动诉讼程序的公诉人，它在诉讼中的功能就是发动诉讼，并提供证据证明其起诉的正当性，以此请求作为审判者的法院支持其主张，作出有罪判决。相对于法院，检察院始终处于“请求者”、“求刑者”的下位位置。
三是从检察机关监督的对象来看，一般也不包括自由裁量权的范围。我国刑事诉讼法第205条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”
行政诉讼法第
64条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”
民事诉讼法第
185条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的审判裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(二)原判决、裁定适用法律确有错误的；(三)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”从上述规定我们可以看出，我国检察机关主要是监督法院及其法官的违法行为。我国人民检察院组织法第1条、第5条第四款规定得更明确，“检察院是国家的法律监督机关。”“对于刑事案件提起公诉、支持公诉；对人民法院的审判活动是否合法，实行监督。”如果法官只是在法律赋予的自由裁量权范围内行使自己的职权，并没有违法之行为，检察机关一般就不能提起抗诉。
