论法官自由裁量权的控制
林孝文
【关键词】法官自由裁量权，控制
【全文】
一、权力控制的一般理论
法官自由裁量权是一种司法权力。权力的特性之一就是它具有扩张性，容易被行使权力的人滥用。孟德斯鸠在他的著作中曾经说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到界限的地方才休止。”[1]博登海默指出，权力的运作具有能动性、易变性，当权力不受控制时，它就趋于膨胀，具有破坏性。他认为，“权力的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受约束的地方，它极易造成紧张、摩擦和冲突。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”[2]同样，作为司法权力的法官自由裁量权如果没有得到很好的控制，也必然导致滥用和腐败。
大陆法系用成文法来控制法官自由裁量权，尽量缩小法官自由裁量权的行使自不必言说。就是在以法官为中心的英美法系，随着社会的发展，为了维护法律的确定性，他们的法官自由裁量权的范围也开始受到很大的限制。大法官卡多佐指出，“当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造便微不足道了。”[3]对法官自由裁量权的控制，这是由它的权力的性质决定的。对法官自由裁量权的限制的必要性，除了上述权力的天性的原因之外，还有以下理由可以说明其是应该受到控制的。
第一，控制法官自由裁量权是市场经济的内在要求。“市场经济，是指在商品经济条件下，社会以完善的商品生产与交换为机制，对社会资源进行合理配置的一种经济方式。”[4]从法律的角度来看，市场经济在本质上是法治经济。人们对商品的生产和交换不再依赖政府的行政计划，而是根据法律自己决定商品的生产和交换。如果说计划经济是一种感性——带有很大情感性的经济，那么市场经济则是一种理性经济。每个市场主体都是市场利益最大化的追逐者，他们都期望在作出市场交易行为之前就能预测到交易的结果。而能帮助他们预测结果的依据在很大程度上就是法律规范。这样，市场经济的内在要求是应尽量排除法官自由裁量权的介入，以达到法律、市场运行的确定性、客观性、稳定性，维护正义。市场经济得以发展的根基之一是人们对经济活动可以作出比较准确的预测和计算，尤其是当与法律规范发生联系时法官判案是否在法律的约束范围内至关重要。韦伯认为，建立在可预测性和可计算性基础之上的活动必然离不开确定的法律，尤其是法律适用的形式化。
第二，控制法官自由裁量权是法治的内在要求。“所谓法治是指以民主政治与市场经济为基础，法律至上为核心的一种治理国家的方略。”[5]法治是实现法的统治，而非人的统治。实现法治的基本要求是法律至上以及法律面前人人平等。法律至上要求法官的裁判行为必须以法律为其基本依据；法律面前人人平等要求法官对相同的事项作出相同的处理。只有这样，才能保证正义的实现。自由裁量权是由法律赋予的司法权力，这一性质说明它须在法律约束下运行。自由裁量权在法律之下行使是其应有之义，因为是法律赋予法官以自由裁量权，法律理所当然是其上位法。凡是超越法律而使用自由裁量权的应视为违法行为，而不是法官自由裁量权的滥用。
第三，控制法官自由裁量权是保障人权的需要。“人权即人的权利，是人(或其结合)应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”[6] 法治是一个以权利为轴心而建立起来的各种法律制度的总和，其根本任务和目的就是为了保障和实现人权。人权的一个基本要求是每个人都平等地享有权利、并且平等地受到法律的保护。由于法律自身的缺陷性，在保障人权方面法律就得赋予法官自由裁量权，以实现真正的人权保护。但是由于法官自由裁量权被滥用的可能性存在，使得现实的每个人都平等地享有人权的理想变得扭曲。譬如，同是故意杀人罪，有些被判处死刑；有些是无期徒刑；有些仅是10年以上的有期徒刑。这样在实际中有些人的人权没有得到很好的保障。为此，控制法官自由裁量权可以最大限度内保障人权。
此外，客观规律和社会规则也制约着法官自由裁量权。法官在行使自由裁量权时，不能无视客观规律和社会规则的存在而恣意裁判。这样的自由裁量权已经成为了一种专制权力，不再是法治意义上的自由裁量权。
二、从控制论的角度看法官自由裁量权
控制论是在多学科、多层次长期探索的基础上，由以维纳(N. Wiener)为首的一批科学家共同创建的。它是综合自动控制、通讯技术、电子计算机技术、神经生理学、统计力学、心理学等众多学科的成果而形成的，超脱机器、生物和社会的具体构造的一门横断学科。[7]从控制论角度来看，所谓控制，就是实施控制的部分对于被控制对象的一种支配作用。所以，由施控部分和被控对象，再加上某种反馈机构，这样便组成了一个控制系统。任何控制系统都有明确的目的性，对一个系统进行控制，也就是要在变化着的环境条件下，使系统完成某种目的性运动。所以，控制就是要将被控制对象引入某种目的的状态，而不是任何别的状态。为此，控制系统就必须获取、加工与使用信息。实际上也可以说，控制过程也就是对于信息的接收、处理、传输和使用的过程。在此过程中控制与调节也是对立统一的，它是控制系统中的控制作用与反馈作用的具体表现。
法官判决是一个复杂的过程。规则、价值、压力与后果等多种因素都影响着法官判决的最终的形成。首先法官受到规则的约束，规则是法官判决的首选。当规则用尽时，法官要借助于价值、后果与压力等其他因素来决断案件。不管是哪种因素，如果他需要发挥作用，都必须以信息的形式传递给法官。因此，从控制论的角度来看，法官形成判决的过程，其实就是他收集信息，处理信息，输出信息（即作出判决的结果）的过程。根据信息论的基本原理，我们可以得出以下图形：
反 馈
法规
输入
信息
法官
自由
裁量
权
黑箱
输出
信息
判决书
事实
价值
调解书
白箱
社会、心理等各种因素
裁定书等形式
从上面的图形，我们可以得出这样的结论：影响法官自由裁量权的主要因素就是信息的输入。因此，如何控制信息的输入就成为控制法官自由裁量权的关键。弗里德曼认为，法律制度共有的特点是输入、输出和反馈。[8]输入就是从制度一端输入原材料，“从广义上讲，对法律制度的输入是从社会发射出来的要求的冲击波。从狭义上来看，输入是启动法律程序的几张纸和一些举动。”[9]输出是对输入的材料进行加工后以裁决或判决的形式作出的处理，“制度的中心问题是如何把输入变为输出。”[10]输出必然对周围环境产生影响，有关影响的信息汇流体系的过程，构成了反馈。
我们可以通过分析一个民事判决的形成过程，来看法官的判决是如何形成以及自由裁量权的偏向情况。一个民事判决的形成有如下过程：
第一步：受理阶段。当事人提起民事诉讼，如果符合诉讼受理条件，法院就会受理。法院（法官）从中获得的信息是：民间存在着民事争议；当事人的基本情况；需要保护的权利的性质；法律对民事争议的有关规定；公众对案件的基本评价；案件的社会影响等。
第二步：审理阶段。法院受理之后，交由承办法官审理。承办法官除对上述信息进行更深入的了解以外。通过查阅有关诉讼文书、证据材料、与一些证人、代理人的接触、法庭辩论等，必然会了解到一些与案件有关或者无关，但是影响着自由裁量权的信息材料，如当事人的一贯的表现、日常生活作风、诚信等等。
第三步：判决的最终形成。法官根据查清的基本事实和有关法律规定，作出判决。在事实的认定方面，法官只能根据一些证据来推出过去发生的事实。因此差异的存在是不可避免的。在法律规定方面，规则的冲突和模糊性也始终存在。在规则使用穷尽之后，法官不得不求助于价值、压力、后果、个人喜好等。最后法官在自己的裁量权范围内作出判决。值得一提的是，在中国，法官的独立性受到外界干扰因素的影响十分严重。法官在遇到疑难案件或者影响较大的案件时，一般是先请示院长、审判委员会、上级法院或其他机关，由他们作出决定，然后依照请示进行判决。这样的判决违背了法官独立性的基本要求，剥夺了当事人的基本诉讼权利。在这种情况下，法官无独立性可言，无自由裁量权可言，完全是一个任务的执行者。
以上三个阶段，第一、第二阶段的信息输入对法官的自由裁量权的偏向有着至关重要的作用。我们在考虑如何保证法官自由裁量权的正确行使，以及对此进行有关的制度设置时，有必要考虑以上因素。
