法搜网--中国法律信息搜索网
社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特色?

  (三)对于物权滥用的补救之道
  
  自治法建立于对人民自治能力的信任上,法院只在交易过程明显不公平的情形 因声请而介入(台湾民法第七十四条,大陆民法通则五十九条)。对实质交易内容有不公平的情形,也只在大量使用的定型化契约(格式条款合同),设有若干衡平的规定(台湾民法第二百四十七条之一,大陆合同法三十九四十一条)。但物权的滥用并不罕见,特别是在银行和借贷者之间,过去台湾最常见的剥削行为,就是银行利用借贷者的无知而就一次的借贷设定最高限额抵押,或在限额的计算上搞花样(如「本金最高限额」)。这使得立法者面临管或不管的两难。台湾物权编修正草案已明文规定利息应计入限额(第八百八十一条之一),且为避免假债权加害其它债权人,采日本立法例,排除不设范围的最高额抵押(第八百八十一条之一),而非如德国民法开放设定(第一一九零条)。大陆物权法草案也走相同的方向(第三百三十九、三百四十四条)。而且台湾民法从一开始就规定了绝押和流质条款的禁止(第八百七十三、八百九十三条),大陆物权法草案亦同(第三百二十二、三百六十二条)。立法者显然希望对可能发生的物权滥用加以节制,问题是,如果银行和借贷者之间的信息不对称结构,或在金融市场未开放的情形,民法能预防到什么程度,对于其它交易的不公平,为什么又听由自治?抵押和质禁止订定流抵条款,为什么又保留中国传统的典当-逾期不赎,即作绝卖,其间难道没有评价上的矛盾? 
  所以笔者基本上还是倾向于维持自治法的「纯净性」,把特定市场结构的问题,交给市场管理机关,事实上,台湾的公平交易委员会对存在于金融业的诸多不公平交易方式,即曾依公平交易法第二十四条采取多项行政措施加以导正,效果不差。用自治法处理结构性问题,永远是捉襟见肘,有时反而破坏了自治法内部的体系性,得不偿失。
  (四)避免所有权概念走向异化
 
  台湾近年的民事立法,有从小混合走向大混合的趋势,也就是从欧陆法系各国法制的混合,走向引进英美法系的个别制度,动产担保交易法和信托法就是最好的两个例子。从交易的统计数字来看,不能说这些制度没有作用,动产抵押和附条件买卖每年仍有相当多笔交易的登记,只是成效并未如预期之高。正如当初的混合立法,跨法系的继受同样没有理由受到排斥,只是因为体系的异质性,立法时必须更加审慎,应该尽量选择与体系兼容的规范,或至少朝这个方向修正。英美法没有一个相当于大陆法的所有权概念,这恐怕是混合时最不能忽视的一点。附条件买卖和信托占有实际上都承认了一种担保权化的所有权,把原来属于概括性的权利转变为定限性质的权利,原来一物只能有一权的所有权,变成可以并存于一物的两种不同所有权,对物权体系造成甚大冲击,自不待言。所谓附条件买卖,用原来民法的观念来说,其实是所有权移转的物权行为附条件,买卖并未附条件,因此如果把此制朝「所有权保留」(Eigentumsvorbehalt)去设计,而对保留所有权的出卖人或出租人(在融资性租赁的情形),明文限制其处分权,应该会大大降低对民法体系的冲击。台湾在这方面,一直没有作比较精致的处理,多少影响了制度功能的发挥。在引进英美信托的同时,也没有对大陆法系中具有类似功能的债权和物权制度做过充分考量,相当可惜。
  (五)从原因行为加强防险设计
  
  不动产交易的争议在台湾可说层出不穷,消耗了大量的司法资源。细究其原因,和采取独立而无因原则应该没有关系,主要问题还是出在最早的买卖行为,由于民法过于放任,并未因标的昂贵而有特别要求,以致到履行阶段迭起争议。民法第七百六十条的要式规定,实务与多数学说都认为指的是物权行为,遂形成对买卖随便,对履行的物权行为反而慎重其事的矛盾。此次债编修正,已参考德、瑞民法在通则部分针对不动产交易增设做成公证书的要件,而物权编修正草案则删除了物权行为需以书面为之的规定。公证制度对于交易纠纷的防止有多少功能,或者只是徒然增加交易成本,还有待观察,但大方向应该是正确的。大陆物权法草案第二十三条明确规定原因行为应采取书面形式,而非后面的物权行为,比起强制公证固然是简略了一些,但肯定会有相当的防险功能,如果再能配合非强制的公证,或许就够了。
  (六)强化共有人自治简化分割
 
  台湾地狭人稠,土地共有的情形非常普遍,因此分管或分割引起的纠纷,也成了一大讼源。民法原来的设计,非常不利于分管,而分割则十分方便,但碰到当事人情感上不愿分割,共有人间又无法达成分管协议时,共有土地往往就虚耗于低度的利用,甚至长年闲置。分割的协议也不易达成,因此最后多只有诉诸公堂,由法院为裁判分割。但民法规定的分割方法未必能令当事人满意,诉讼又每每拖延经年,招致不小的民怨。这次修正基本上朝向强化分管,并增加更多分割方法的选择。分管的强化,一方面是降低一般管理决定的门槛,从合议决变成双多数决,即应有部分(应有份额)和人数的过半,或应有部分超过三分之二;另一方面使法院得因任何共有人声请而裁定管理办法。笔者赞成降低门槛,但对于增设法院裁判的修改则有相当大的保留,因为如果多数决都无法产生,即表示共有人自治遇到了很难克服的障碍,此时法院介入要能令各方满意,机会必然不大。可能反而促使共有人走向分割,分管裁判岂非徒劳一场?分割选择的增加,也只会使法官在共有人各有所图的情况下反而左右为难,实不如简化为变价平均分配一种方式,来得简便。如果多数共有人不同意此一分割方式,必努力达成协议,可能更符合自治意旨。大陆物权法草案在一般的分管上采合意决(第一百七十九条),法院分割也有三种方法(第一百八十五条),与台湾民法相似,至少就不动产而言,台湾的负面经验值得留意,但是否应朝强化分管、简化分割的方向调整,如笔者所建议,或许还有待大陆同道再做更深入的研究。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章