社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？
苏永钦
【全文】
大纲:
一、物权法草案的自治法定位
二、自治法的超越性与地域性
三、自治法的体系性与经济性
四、台湾移植物权法制的经验
中国大陆的法制建设，毫无疑问是一项极为艰巨的社会工程。其中民商法部分， 更可说是市场经济的基础结构，必须在条条框框的经济法领域中，重新埋桩布线，困难可以想见。现在财产法方面已经完成了通则和
合同法的立法，物权法初稿也在去年出台 [1]，民法的法典化已露出一线曙光。整个过程比起清末民初从欧陆移植民商法，要复杂百倍，一方面，这次显然是经过了更为广泛的比较选择，而且通过台湾经验的考察，一定程度也完成了与旧法的重新接轨。另一方面，立法者又必须响应社会主义和市场经济之间、仍在辩证发展中的「体用」关系，几乎是且战且走。但支撑这一波民事立法的，是日益蓬勃而不容忽视的民事法学，相对于七十年前几乎完全抽离于社会、仅由少数专家以整批立法方式完成制定，这一波的立法已能通过广泛的信息传播，和学者间热烈的研讨辩论，包括像社会科学院主办的这场物权法国际研讨会，建立在比较稳健的理论基础上，预料将使社会接纳新法的「学习曲线」大幅缩短。笔者躬逢其盛，通过少量的阅读，即已感受到此地学者对诸多问题挖掘的广度与深度，谨以「旁观者迷」的心情，提出一二试探性的想法，就教于所有先进。
一、物权法草案的自治法定位
私法自治作为传统民法的指导原则，使得民法的规范展现了不同于其它法律的特质，本文即称之为自治法。简单说，自治法就是规范人民自治的法。所谓自治，就是由人民自己创设彼此约束的权利义务关系，自己设法依此关系达到目的，乃至解决因此而起的争端。自治法的功能，只是提供自治的基本规范，只在符合这些规范的情况下，国家可以承认这些私定的权义关系某种法的效力。自治法固然也会基于对等的公平正义，就民间的经济或非经济活动提供一些基本的行为准则，但仅使逾越者于相对人请求时必须承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。总之，要不要发生关系，或终止关系，要不要追究违反义务的责任，都由人民自己决定，国家不做任何干预。我们或许可以从这个角度来给物权法草案定性，看看它可不可以归类于上述意义的自治法。
第一个疑问就是第三条规定的「物权法定原则」，限制人民创设法律未明确规定的物权，人民如果创设这样的权利，国家不承认任何物权的效力（第四条），对于人民的自治性，是不是构成过度的限制？相对于债权的自由创设，此处的法定原则违反自治精神似乎相当明显。有人是从物权的「对世性」上加以诠释，认为如果听由少数当事人创设，而使未参与的绝大多数人产生「不干涉」的义务（第二条），对于非当事人的其它人而言，是否还符合自治的精神，反而大有问题。然而基于自治的当然法理：「任何人不得处分大于自己的权利」，否则不生效力，当事人所能创设的，最多只能是在当事人间「既有」物权基础上的新物权，从而反射到第三人发生的义务，也不会超过对原有物权不干涉的义务范围，由此推论，即使开放物权种类和内容的自由，对于第三人的行为空间，原则上也还不至于造成新的限制。那么，物权法定的正当性又在哪里？仅从大陆法系国家的民法几乎都还维持此一原则，并不能答复这样的质疑 [2]。
因此笔者一向认为，物权法定确实是自治的重大例外，而它的合理性只能建立于交易成本的考量，也就是说基于交易安全而生的公示原则（第六条），无法避免会产生一定的社会成本，原则上这些成本应该都可以「内化」于交易，而以符合自治精神的方式由当事人自己承受，但当公示成本过高而无法内化时，自治反而会降低资源效率。动产种类太多而价值不一，除了特定动产，其公示只能依赖最简单的占有，否则成本即可能过高。因此在找不到适当的替代公示方法以前，只好限制其种类。不动产则因为种类有限而价值较高，统一登记就成了合理的公示方法。登记公示在技术上本来可以容许自由创设物权种类或内容，只有在使用传统书写登记和公告方法时，因为成本过高而可以合理化种类的限制，一旦计算机和网络的使用已可克服登录、储存、传递和查阅的成本（人力、时间、物力）过高问题时，至少不动产物权的法定原则，已经无法再用交易成本的考量来合理化。但即使现在还不到全面放弃法定原则的时候，立法者也应视登记制度产能的提高，而逐渐开放更多类型或次类型的物权，放宽自治的领域。台湾民法物权编的修正，似乎未能从这个角度思考，在类型的开放上显得过于保守。大陆的物权法草案，在所有权之外，规定了三种土地用益权：基地使用权、农地使用权、邻地使用权，分别相当于台湾的地上权、永佃权（未来改为农用权）与地役权，以及涵盖土地、建物，兼具担保功能的典权。担保物权方面，则有标的最广的抵押，加上质（含动产质与权利质）、留置和让与担保 [3]，类型也十分简单。以大陆幅员之广，各地交易需求之差异，是否可以开放更多类型，似乎还可再酌。惟法定原则虽限制了自治「标的」的范围，在债权契约自由的前提下，毕竟无损于人民决定「要不要」变动物权，及选择「相对人」的自由，人民对于物权变动的对价、交易条件等，也不在法定原则的限制范围，故还不能因此否定物权法的自治法性格。
