和台湾的物权法相比,较为明显的不同在于,早在国民政府时代,民法典的立法就采取了「纯粹化」的策略,因此仅从民法条文,看不到物权法适用的「范围」在哪里,而另以土地法规和都市计画法规来标示国家在规范上的「差序格局」。民法仅预设了几条通往「特别法」的动线,比如在台湾民法第七百六十五条:「所有人,于法令限制之范围内,得自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人之干涉」,任何法律解释者从这一条走到其它「法令」,就会发现在现实世界里,有多么不同类型的土地所有权。大陆的
合同法也用了许多相同的技术,比如第
四十四、
七十七、
一百二十三条等。物权法草案却选择把「可自治」的范围和某些主、客体上的差序格局,直接规定在法律中,比如第六十二、六十三条明文排除矿产、公有物、公用物作为交易客体,第八十七、八十八条规定土地所有权的主体为国家和人民集体,第二百四十五条限制农地使用权的主体,第三百零七条限制抵押权的客体。不同社会基于不同理由,会对各种物的自治范围作某种程度的界定,物权法的体制功能不在划分自治与非自治的界限,而在就可自治的范围提供有关物权变动及分际的必要规范,为人民的自治提供准则,特别是当争议发生而不得解决的时候。因此要不要把排除或限制自治的前提性规范放在物权法内,也就是要不要维持民法形式上的「纯粹性」,严格说,只是立法技术的问题。
综合以上的分析,大陆的物权法草案应可定性为自治法。
二、自治法的超越性与地域性
假如我们同意大陆物权法的性质,和多数国家的民法一样是规范人民自治的法律,换言之,它的主要目的不在指导或强制人民为或不为一定的行为,而只是设定权限规范,使人民涉及物的行为在合于规范时,能得到法律秩序的承认(生效),从而在必要时,得藉国家的公权力来实现其权利;接下来我们要问,自治法应该具有何种特质?围绕着物权法草案的一些争论,是否可以从这些特质出发去找答案。
自治法追求的是对等的公平,但社会上何止千万种交易,公平在哪里?立法者必须从个案的公平中抽理出一般的公平,使自治法像一套精密的游戏规则,一方面可对相同的案件做出相同的裁判,另一方面又能反映个案的差异性。因此立法者首先必须把社会上各种可能发生的交易或其它人际关系,抽象化为有限的主体、客体和行为概念,有如操作一个天平一样的,找出概念之间的连结规范,再从许多可能的规范中抽离出共通的原则,并回头修改原则之间,或规范之间的不协调之处,逐渐形成一个规范体系。概念愈精确,规范之间的矛盾愈少,概念抽象的层次愈高,所形成的规范体系能处理自治事务的「复杂度」也愈高,自然也愈具有时空的超越性。技术性和体制中立性,提供了自治法超越时空的优势。而且正因为自治法不以改变人民行为为其目的,仅为司法者提供一套方便操作,易昭公信的裁判规范,概念精确的优点,尚不至于因为脱离人民的语言或思考习惯而变成缺点,自治法的移植也因此可以单纯化为法律技术的移植,在少数法律专业人员之间就可以完成。三千七百年以前在巴比伦出现的汉默拉比法典,有关土地、交易、侵权的种种规定,还停留在低度抽象化的阶段,很多法条的构成要件和效果具体的程度和个案相去不远,如男人或女人,晨间或夜里,偷了几头牛或羊,这样具体的规范当然大大限制了它的适用范围,也许跨出巴比伦就没有市场。一千多年前中国的唐律已经发展出相当高的抽象度,但是论概念体系的成熟精致,当然莫过于十九、二十世纪欧洲陆续公布的几部民法典。二十世纪许多亚洲、美洲国家成功的移植了这些法典,足以印证这些法典的超越性。
对今天物权法的立法者而言,参考世界上发展成熟的民法典仍然是有必要的。而且立法者的选择,还是要把重点放在概念体系的精确和一贯上。这当然不是说,自治法可以完全排除地域性。只不过因地制宜,考量的重点不是如在行为规范,置于本地人民理解及接受的程度,而毋宁是这些技术性规范背后的原则,是否已经偏离了社会多数人的价值观,立法者应该探求社会多数人的价值观,而尽量向其靠拢,其司法裁判的结果才较能受到多数人的信赖与认同。这里所谓的价值观,包括诸如对交易安全和财产权保护这两种价值的权衡,对物尽其用和货畅其流这两个原则的权衡,每个社会之间,可能存在若干差异,比如有关动产善意取得的制度设计,草案第一百四十五条到一百四十七条采取的是一种折衷的设计,排除无偿、有重大过失、占有脱离物 [7]的善意取得,其中无偿的排除,在台湾没有明文规定,显然较偏向财产权的保护,但把善意取得制度扩张到留置权,则又较偏向交易安全 [8]。立法者愈能掌握多数民众的价值观,依法裁判的结果也愈能获得人民的信任。此外在物权法定原则之下,物权类型自应选择社会需求较高的交易形态,让人民有更多机会采取交易风险较低的物权交易,这里也很自然的会展现每个社会物权法的特色。因此尽管自治法原则上不受时空的局限,但全盘移植仍非上策,立法者在一定程度上仍应通过调查,注入该社会特有的元素。欧盟在法律统合过程中,民法的统合似乎比经济法还慢 [9],说明它的地域性仍不能低估。