从多篇重要论文可知,对于物权交易究应采取什么原则,物权的变动,是否应要求在原因行为之外另有一独立的物权行为,而这个物权行为是否在效力上也独立于原因行为(无因)?公示原则所要求的交付(动产)和登记(不动产),又如何与以上各原则配套?大陆民法学界曾有相当热烈的讨论 [10]。而关键则在于,物权法到底该追求概念体系的完整,还是反映中国社会的特色。物权法草案虽没有提出斩钉截铁的答案,但方向倒也相当清楚了。第六条规定:「依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权,不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权,未经登记的,不得对抗第三人。 依法律行为设立、移转、变更和废止其它动产物权,经交付生效」,第七条则规定:「以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任」,两相对照,除了分离原则,已经没有再做其它解释的空间。因为第六条所称的「法律行为」,若非独立的物权行为,而是与第七条所称的原因行为同一的行为,两条即会产生无法化解的矛盾 [11]。这个法律行为是「处分」性质的法律行为,不同于原因行为仅以「负担」为其内容,也可以从第三十五条有关「预告登记」的规定看出来,预告登记是一种例外使负担行为所生债权产生「对世」效力的制度,这一条很清楚的表明,预告登记的债务人尚未处分其物权,所以要藉登记来排除债务人对第三人的「处分」(第二款)。比较不清楚的是第四十二条的规定:「动产物权出让之前,受让人已经占有该项动产的,物权的移转自合同生效时生效」,合同指的到底是原因行为,还是独立的动产物权让与行为?文理上自以前说较优 [12],但若采前说,又对第六条的独立原则全无必要的开了一个例外,或许在文字上可以再作调整 [13]。至于独立的物权行为在效力上是否受到原因行为影响,则和多数民法一样,未作规定,似乎有意留待学说与实务去决定。
物权法到底该不该在这个问题上展现中国的特色,响应大陆社会的特殊需求?或者这里其实只是技术优劣的选择,犹如要不要选择容量比较大的、升级的计算机?在笔者看来,答案十分清楚,这里完全不涉及人民的价值判断或法律感情问题,所谓一般人民无法理解物权行为,从自治法的角度来看,是全然不相干的顾虑。人民何尝又何须理解「要约」与「承诺」的意义,「法律行为」与「事实行为」的区分?重点在于法官能不能正确理解,且把物权行为独立出来,是否有助于复杂案件的处理。如果我们以抽象度的高低,也就是处理社会事务「复杂度」的高低,以及规范的体系性,也就是一致性来作判准,独立而无因的物权行为无疑是较佳的选择。物权行为的独立存在,是把法律行为区隔成负担和处分两种类型后,必然的结果。
合同法对这个更根本的问题,还没有十分清楚的决定。这可以从每个合同的定义看出来,如第一百三十条的买卖,并不强调是一种「约定」,因此解释上该合同似乎也涵盖了嗣后财产权的「移转」,也就是说,双方合意的内容混合了负担和处分。再从
合同法虽接纳了「处分」的概念,但第
五十一条又规定:「无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效」,这里的合同到底何所指,并不清楚。惟与第一百三十二条第一款:「出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分」,对照来看,合同指的应该就是债权合同,足见
合同法的立法者有意把负担和处分结合成一个法律行为。果真如此,对于交易复杂到一定程度的社会,无可避免的会造成相当的障碍。比如未来物的买卖(房屋预售),或进口商对尚未买进商品的转卖,依第五十一条都将处于「效力未定」的状态。相对的,依物权法草案第七条和第三十五条的分离原则,则可以完全适应这类工商社会大量存在的交易。至于日常所见的现物买卖,虽较不受物权行为独立与否的影响,但也不应构成分离原则的「缺点」,把日常生活中的「一笔交易」在法律上拆解为「三个行为」,并不会如反对者所指摘的,造成人民对法律的疏离,如前所述,自治法该问的是,这种观念上的拆解,对于争议的解决是否较有帮助?只要法官正确理解,而能做出更公平的裁判,精致就不能说是缺点。事实上把日常生活中的现物买卖,通过解释拆解成三个行为,可使法官视个案而适用
合同法上的瑕疵担保规定(第
一百五十五条),或物权法上的善意取得规定(草案第一百四十五条),结果一定比不拆解更公平,也就更容易为人民接受。这和独立原则是不是带有浓厚的日耳曼色彩,一点关系都没有。
抽象度和体系性高的自治法,可以用在复杂的工商社会,也可以用在仍处于自然经济的社会,这就是它的超越性。自治法的地域性,立法上只能反映于规范原则背后价值观的些微差异,和交易类型-
合同法上的典型合同及物权法上的限制物权-的选择。各国社会、经济的特色,自然会展现于自治的「结果」上,而无须刻意在自治的「规范」上去凸显。就像篮球运动,中国球员自然会打出中国的球风,有必要建立富有中国特色的篮球规则吗?