物权法草案对于这个问题,还没有作成明确的决定,以上的经济性观点,或许有若干参考价值。
四、台湾移植物权法制的经验
国民政府时代制定的民法典,从一九四五年台湾光复时起,没有间断的在台湾实施,已逾半个世纪。台湾的经验对于大陆有相当大的参考价值,应该不会有人怀疑。民法典在财产法部分的研修,比身分法还早,身分法却是后发先至。主要的问题,不在谁有较高的迫切性,而毋宁在于立法者深知财产法有更高的体系性要求,不敢率尔操觚,牵一发而动全身,所以研修经年,数易其稿,去年才通过债编修正,今年施行。物权编则尚在立法院审议中。这部已有七十年历史的物权编,明显受到德国、瑞士与日本民法的影响,可说是「混合继受」:在有关物权变动的法律行为上,采德国式的独立而无因原则。有关占有,则采德、瑞立法精神,以其为单纯事实,而非如日本法明定为一种物权。惟就占有的保护,占有人与所有人关系及善意取得的规定,又参考瑞士多于德国。就物权种类而言,参考日本的成分显然高于德、瑞,仅少了先取特权、不动产质,多了典权。尤其重要的是,在不动产的概念上,采土地与定着物独立原则,如日本,而不同于德国、瑞士。台湾实施物权的经验,自然是一言难尽,以下仅提出几点观察,供大陆同道参酌。
(一)避免混合继受的疏漏矛盾
对任何一个立法在后的国家,参考其它国家的立法例与司法实践,依国情而作选择性继受,毋宁是十分自然的事。惟对体系性要求特高的自治法,不能不注意混合可能制造的规范矛盾。台湾民法采取和日本一样的房地分离原则,但在大量参照德国、瑞士民法时,却往往忽略了「土地」涵义的不一致。比如地上权(基地使用权)在德国是一种排除「附合」(Verbindung)的物权,一旦届期土地上的工作物即发生附合,称为「复合」(Heimfall),土地所有人对于建物所有权的丧失才有给付偿金的义务。依台湾民法则因房地各自独立而没有「复合」的问题,但仍移植了德国地上权条例因复合而生补偿义务的规定(台湾民法第八百四十条),以致解释上产生此时建物所有权是否法定移转,或仍须合意移转的疑义。同样采取房地分离原则的日本民法,根本未设补偿金的规定,就没有这个问题。大陆物权法草案第二百二十四条在这里似乎也没有规定清楚。又如地役权(邻地利用权),在德国、瑞士,当然包括以土地上的建物为供用或需用标的的情形,在土地所有权不及于建物的台湾民法,仍仅规定「地役权」而非「不动产役权」,毫无必要的排除了建物役权的设定,无法满足城市生活在这方面的需求。大陆物权法草案倒是增列了「空间邻地利用权」(第二百六十四条),但是否足以涵盖建物役权,仍有待商榷。
刚好相反的情形发生在取得时效的规定。台湾民法就不动产变动采取登记生效原则,一如德、瑞,而非如日本采取登记对抗原则。但在规定取得时效时,却一方面以未登记不动产为限,如瑞士民法(第六百六十二条),另一方面又区隔善意与恶意而异其年限,如日本民法(第一百六十二条)。瑞士民法取得时效的法理显然偏向以时间经过而使不明确的权利明确化,因此不及于无权利不明确问题的已登记土地。日本民法承认恶意占有人的取得时效,是对占有予以正面评价,显然较偏向实体的变动物权,又因为仅有对抗效力的登记不具绝对性,故采取实体变动而不限于「未登记土地」,也就前后一致。台湾民法既采登记生效原则而以未登记土地为限,又承认恶意取得时效,其正当性究竟是建立于权利的明确化,还是实体变动物权,便很难得到前后一致的解释,这又是自作聪明混合继受的一例。大陆物权法草案有关取得时效的规定,也是混合继受,既参考德、瑞民法规定登记簿上的取得时效(第六十七条),又另外承认不动产物权的取得时效(第六十八条)。该条虽未规定恶意占有者可否取得时效,留有解释空间,但既以未登记不动产为限,为何不采瑞士法的文字:「继续占有未登记于土地簿册的土地三十年而未被撤销者,得请求登记为所有人」,明示其取得的法理在于权利不明确,反而强调占有「他人」不动产,似乎采取和日本一样的实体变动说,将来仍可能引起正当性的质疑。
(二)物权类型不足应该再开放
采取物权法定原则,立法者最好能适时开放新的物权类型,以适应社会对物权的需求,否则会对人民的自治空间造成不当的限制,已如前述。可惜台湾的立法者对于物权种类的创设似乎并不热衷,此次修正只增加了两种次类型-区分地上权和最高限额抵押,和一种替代永佃权的农用权。学者建议的人役权、用屋权、先买权等,都未获采纳。一个常被提出的理由是,这类物权都可以自创债权关系替代,然而限制物权的功能固可以债权替代,但正因物权有对世性与公示性,而在成本、风险上与债权各有长短,已如前述。自治法可贵之处,即在开放人民最大的选择,避免不必要的限制,又岂能以当事人可以债权替代为理由而不增设新物权?若以此推论,所有限制物权岂非都属多余,物权只要规定所有权即可?也有人以现行物权,已少见利用,特别是典权、地役权等,多设何益。实际上,民众不积极设定物权的理由很多,是否果真无此需求,或者是制度上有所不足,不能轻易断定。以地役权为例,没有充分发挥调和土地利用的功能,主要原因除了民众不熟悉外,还在于法律未限制设定需有一定目的而令其登记,如日本民法第二百八十条,以致权利内容过于含混,人民自然却步。就此大陆物权法草案第二百六十七条第二项明定邻地利用权合同应包括「对供用地的使用目的、方式、顺序等」,即无此缺点。此外,台湾过去律师不足,人民只在诉讼时才想到使用律师,现在律师人数已逐年增加,未来在交易的参与上应可扮演较积极的角色,特别是不动产交易方面,因此物权愈多,愈有利于交易的选择,立法者不但不能再以人民不懂为理由而怠于立法,还应该主动调查各地交易习惯,尝试创设符合本土需求的物权。
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