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社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特色?

  (三)基础-从属
 
  物权关系和债权关系的并存,还可能发展出一些特殊的形态,比如在物权关系的「基础」上建立债权关系,不同于前面「原因」之处,在于原因只是发生结果的动力,结果并不以原因继续存在为必要;这里谈的是基础,债权关系跟着物权关系走,脱离物权基础即无债权关系,因此又称「物上之债」,物权法草案第一百零五、一百零六条规定的管理规约,第二百零九条规定的基地使用权租金都是,第二百七十五条规定的邻地利用权租金,性质更特别,因为建立在土地对土地的利用权上,此一债权的性质为「主观属物-客观属物」的债权,也就是说,不但债权跟着邻地利用权跑,邻地利用权还因为属物(从属性)而跟者所有权跑。这样的债权关系,就其在特定人之间有一定请求而言,并无异于其它债权关系,特殊之处,在于始终须以物权关系为基础。既有物权的追及效力,当然须经登记公示,若未经公示即只能有普通债权的效力(第二百零九条参照)。就此而言,区分所有建筑物的管理公约,即有公示不足的问题。另一方面,以债权关系为基础,也可能发展出从属于债权的物权,担保物权就是典型,属于意定担保的抵押权从属性规定于物权法草案第三百二十九条,属于法定担保的留置权从属性规定于草案第四百零四条。这里所说的「从属」或「附随」(Akzessoriet?t)关系也不能和前面谈的原因(Kausalit?t)关系混淆,物权行为在效力上独立于原因的债权行为,是为无因原则,具有从属性的抵押权,如果基础的借贷合同无效,则抵押权当然随之消灭。抵押权设定本身需要一个物权行为(即物权法草案第三百一十条所称的抵押合同),它的原因可能存在于借贷合同(第三百一十二条称「主合同」)中的提供担保条款,故理论上若仅该条款失效,尚不影响抵押权的效力,但若借贷合同整个失效,抵押权一定随之消灭。两者分际有时不容易掌握。 
  (四)融合-混合
 
  物权的本质是一种支配权,具有对世性,债权的本质则是请求权,具有相对性。但在实际的构成上,物权可能即以类似债权的给付请求为其内容,与物的连结在于给付内容为物的产出,物权人并不直接对物有任何利用的权限,德国民法中的土地负担(或译实物负担,即Reallast)或定期金债务(Rentenschuld)即其典型 [15],不过物权法草案尚未见规定 [16]。德国民法另外还承认一种物权性质的先买权,即经由登记后,不动产所有人若出卖该不动产于第三人,先买权人可为先买的表示而取代成为买受人,换言之,物权的内容即为债权的优先取得。物权法草案只承认典权对典物的留买权,是一种法定而非意定的先买权,而且解释上应该只是债权(相对)性质,台湾民法物权编修正草案则已在第九百一十九条增列第二、三款,赋予原来只有债权效力的留买权对第三人的对抗力(物权效力)。反过来看,债权有时又被赋予对第三人的效力,合同法七十三七十四条规定的代位、撤销,第二百二十九条承租人对受让人的对抗效力 [17],都可说明。物权法草案第三十五到第三十七条还建立了预告登记制度,使以变动不动产为目的的债权,经由登记可以使所有人嗣后对该不动产所为内容相同的处分不发生效力。这些例子说明,债和物的二分,并不是两个不相往来的世界,刚好相反,在立法者的引导下,债和物的异种结合还留有很大的想象空间。 
  体系化的程度愈高,愈有利于人民的自治。惟对立法者而言,仍不能不考虑自治所生的社会成本,如果同样符合体系的要求,立法者当然应该选择社会成本较低的制度。这可以再举物权行为的制度为例,不论采取有因原则或无因原则,都还不至于违逆体系的要求。采有因原则,物权行为将因原因行为的失效而溯及失效,采无因原则,物权行为的效力不受影响,原物权人得因原因的不复存在而生不当得利的请求权。对下一手的物权受让人而言,采有因原则的不利益,可因物权法有关善意保护的制度而基本上排除(草案第二十九、一百四十五条)。对原所有人而言,则有所有物返还请求权(草案第五十一条)与不当得利返还请求权(民法通则九十二条)的差别,前者为物上请求,后者为债权性质的请求,就优先性(相对于其它债权人)及排他性(在执行程序中得异议或别除)而言,自以前者较为有利,似乎也比较公平,但对信赖登记的其它债权人而言,随同消灭所有权造成的不利益,又十分不公平。所以何者在公平上较为可取,尚难一概而论。但从需要消耗一定社会成本的不动产登记制度来看,何者在本益比上较具优势,倒是相当清楚。
  有因原则对登记的公信会有一定伤害,是很难避免的。草案第二十九条所保护的仅及于下一笔交易的受让人,对于其它人,最主要就是其它债权人,其信赖所受到的伤害并无任何保护,这使得在登记成本不变的情况下,交易大众不得不提高交易的防险措施,比起采无因原则的制度,必然会使防险成本增加。另一方面,登记机关为了减少登记权利被追夺的机率,可能必须建立合同登记制,对原因行为的存在作一定的实质审查,而不能如采无因原则的体制,只需建立较为单纯的权利登记制。果如此,又会大量增加登记制度的成本。对一个决定采登记生效(草案第二十四条),而不是登记对抗原则的大国来说,这里因登记所生的交易成本到底会有多大,恐怕相当惊人。至于因为返还请求而发生的诉讼成本,则物上请求和不当得利的请求,原则上并无差异。整体而言,无因原则应该比有因原则更符合经济性,而这正是物权法草案立法者特别置意的一个公共利益观点(第九条)。至于动产,在大部分情形为现物交易,存在于原因行为的瑕疵几乎都同时存在于物权行为,因此无因或有因应该不会有重大差异。又因为动产流动性高,采有因原则使原所有人可因原因行为失效而取得的所有权,不能对抗第二手受让人善意取得的主张,仍只能依不当得利向第一手的受让人请求返还利益,结果和采无因原则没有不同。整体而言,采有因或无因,在动产交易差异不大,但为维持不动产和动产在规范上的一致性,采取无因原则还是比较符合体制化的要求。


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