回到我们所讲的第一个案件，法官在判决中讲到：一个神学家曾经说过，当一个人要挽救自己生命的时候，他可以不惜任何方式，这种行为在道德上并不是邪恶的，并不是值得谴责的行为。这段话实际上比康德的观点要晚，当谈到法律是什么的时候他说了很多冠冕堂皇的话，其中谈到两个例外，其中的一个例外就是紧急避险。他举了一个例子：甲乙两人同时落海，甲借助一块木板浮在海面上；乙无木可依，就游过去把甲推下水，自己占有了这块木板，最终乙获救。在这样的情况下，我们应不应该追究乙的责任？这个例子和我们今天讲的紧急避险有相似之处，但又不完全一样。我们讲的紧急避险是以牺牲小的利益来保全大的利益，但在这个案件当中两种利益是并重的，以一个人的生命去换取另外一个人的生命是不是紧急避险？在第一个案件当中船主毕竟只损失了五百美金而保全了一艘船的价值，他以牺牲小的利益保存了较大的利益。但是康德在分析这个例子的时候说，不应该对乙的行为进行处罚，从
刑法角度而言它是一种紧急避险的行为，在道德上它也不是一种可谴责的行为。因此，从洛克到密尔乃至于到康德的这种个人主义或者自由主义的观念，表现在侵权法领域，实际上就是一种过错责任原则。
当代的哲学家和法学家认为，这种过错责任原则到现在有将近一百年或者一百二十五年的历史。对于这个问题侵权法学者觉得有些地方值得进一步推敲；一般认为过错责任自古就有，而且是核心的条款，而严格责任只是过错责任的一种例外。认为严格责任比过错责任晚，这实际上是一种认识上的不妥当；应该说，现代意义上的严格责任和过错责任基本上是同时产生的。以英国法为例，我们刚才说确认过错责任原则的是1932年的案件，这既是过失责任的源头，同样也是产品责任的源头。美国法的过错责任原则产生于1850年，而产品责任产生于1919年联邦大法官审判的别克轿车案，这两个原则被认为是美国侵权法理论的基础。
认识了这种道德哲学之后，我们再来看刚才所讲的第一个案件。原有的侵权法上的道德哲学不足以解决问题：如果遵循传统的过错责任原则，法官就应该支持紧急避险的船主，因为他本身没有过错，而没有过错是不需要承担责任的；如果遵循严格责任原则，那么应该支持码头主，因为他受到了损害。但是这个案件的结果是什么呢？一方面承认船主是一种紧急避险的行为，同时又判定船主赔偿码头主的损失。由此可见，原有的过错责任和严格责任并不足以解决这个问题。怎么办？于是就有法学家写文章来说明这个问题。
其中我看到两篇比较典型的论文，一篇是哈佛大学法学院Keeton教授在1956年发表的一篇文章，文章题目叫“有条件的过错”，发表在《哈佛大学法律评论》上。这篇文章实际上就是对这一案件的分析：如何解决案件当中出现的这对矛盾？能不能完全适用过错责任原则来解决这个案件？或者我们应该抛弃过错责任原则寻找新的模式？作者的观念相对比较传统，他试图用传统的道德哲学来解释该案件。他认为：侵权法本身有两个目的，一是赔偿，另一个是惩罚。这种惩罚，从侵权法的目的来讲，实际上就是进行一种道德上的谴责；所以侵权行为一个很重要的构成要素就是它要求行为人在道德上是值得谴责的。从这个角度来说，我们应该用传统的哲学来解决此种案件。
