特许经营作为低成本高速扩张的方式，尤其适合于掌握雄厚技术及品牌优势的跨国公司。相对于作为一种营销手段，我们更应关注它的组织扩张特点，相对于欧美发达国家侧重于规制特许体系内的限制竞争，我们更应注重以特许经营为工具带来的滥用行为及集中行为。特许经营进入中国，很快就“本土化”了。以肯德基为例，在美国，它的体系内大都是特许经营店，而在中国，它的战略是先直营，成熟后再出手特许权，回收资金，循环发展。即所谓的“不从零开始特许加盟”。43特许经营的扩张模式与母子公司等灵活的结合，适应了中国的法律与经济现实。进入中国的强大的外资特许体系，大都已经确立起了有效地内部控制机制，整个体系非常稳固。因而带给国内相关及上下游产业的最主要威胁是垄断地位的滥用行为及难以遏制的集中行为。因此我们的特许经营的反垄断法规制，必须在战略上明确这一点。而规制这两类行为，问责的技术与逻辑上的前提正是确定特许经营在竞争法上的主体地位。
为内资企业和中小企业夺得一个公平的生存与发展空间，维护我国的经济安全与经济自由，遏制住学者所谓的中国“拉美化”态势的进一步发展，在某种意义上，反垄断应承担起抵御外国资本入侵的任务。特许经营2004年底已成为“正式”合法44的外国资本可资利用的又一工具，从国情出发，发挥它的积极作用的同时尽量遏制它对国内产业的严重的打击，是本文研究研究的目的。
【注释】# 张杰斌 中国政法大学民商经济法学院经济法专业2003级硕士研究生
1王红 李盾主编 《特许经营ABC》对外经济贸易大学出版社2004年第一版第三页
2 转引自北京师范大学珠海分校国际特许经营学院张征宇院长在政协十届一次会议上提出的特许经营议案，载http://www.franchise.com.cn
3财政部 《
企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》第
十五条等；任学青《特许经营基本法律问题探析》载《法学论坛》2004年第四期，第57页
4王勇《特许经营及其反垄断法问题》载《人大复印资料经济法学》2003年第3期30页
5何易 《特许经营法律问题研究》中国方正出版社2004年2月第一版186页
6麦克尼尔《新社会契约论》中国政法大学出版社2004年1月第一版第10页
7前引书序言第3页
8前引书序言第9－10页
9前引书序言第10页
10科斯《企业的性质》http://. www google.com
11详细的介绍见王文宇《论共生交易对公平交易法的挑战》载于《民商法理论与经济分析》中国政法大学出版社2002第一版180页
12 转引自华武，方世建，缪柏其《特许经营的企业组织理论分析》，载《企业天地》2003年第二期。这里的企业是经济学意义上的，不是法律规则层面上的。
13 Alchian,1984.Specificity,Specialization and Coalitions. Journal of institutional and theoretical economics,140,34-39转引自上引文
14奥岛孝康 《合营企业与法》载《商事法论集》第一卷365页
15 Richardson. the Organization of IndustryEconomic Journal 82:883-896，转引自华武文。
16 马歇尔霍华德《美国反托拉斯法与贸易法规》中国社会科学出版社1991年版第330页。
另外值得注意的是，关于合营企业的法律形式，根据《
中华人民共和国中外合资经营企业法》第
一、
四、
六条，《
中华人民共和国中外合作经营企业法》第
一、
二、
十二条，合营企业可以采取法人与合伙形式。但是根据《
中华人民共和国合伙企业法》第
八、
九、
四十九等条的规定，合伙企业的合伙人只能是自然人，而合营企业法规定中方自然人出资者不能成为投资者，因此从逻辑上推演，在目前的法律框架下合营企业只能采用公司形态。
17 U.S.Accounting Principles Opinion No.18 Para 1.d.转引自王文宇书第181页
18前引奥岛孝康文338页
19一是合营企业自身的市场支配与合并性效果，二是出资公司间的竞争限制与卡特尔效果，三是潜在竞争的限制与减杀效果，四是第三人的不当排除与市场封闭效果。见OECD《竞争政策与合营事业\国际合并与竞争政策》报告书，转引自奥岛孝康文第407页。另注，还有的学者认为合营企业的限制竞争效果可以归纳为：市场划分、附条件限制、溢出效应、瓶颈效应、消除潜在竞争，见前引马歇尔霍华德书330－340页。
20前引奥岛孝康文第399页
21这是可以理解的，现有的法律体系是建立在比较典型的经济形态上的，市场与企业的古典二元经济格局造就了同样的法律规制体系。而法律尤其是大陆法系的法律本身又是由一套环环相扣的权利义务责任分配机制结成，一旦形成便具有这高度的稳定性，滞后性和僵化性，传统的框架极难突破。这一特点与当代日新月异的经济发展形成了激烈的矛盾。如何有效地规制新的经济关系社会关系比如各种中间形态，是各国各法域共同面临的挑战。
22吴越 《企业集团法理研究》法律出版社2003年8月第一版第24页。同样的观点另见王长斌《企业集团法律比较研究》北京大学出版社2004年1月第一版，第7页。
23 O.J.(1986)L230/1at para,99，转引自文学国著 《滥用与规制－反垄断法对企业滥用市场优势地位之》2003第一版第97页。
24 （1999）ER I-4287 AT 4387-7转引自许光耀《欧共体竞争法研究》法律出版社2002年第一版35页
25时建中著《论关联企业的识别与债权人的救济》《政法论坛》2003年第5期 转载于《人大复印资料经济法学》2004年第3期第47页
26朱慈蕴 《公司法人格否认法理》法律出版社98年第一版380页
27详细的论述见时建中前引文49－50页
28时建中前引文49页 许光耀38页
29前引吴越书9页
30前引许光耀书38页
31肖仁辉《特许经营法律问题研究》厦门大学2002年硕士学位论文，载http://www.edu.cnki.net。
32原文是：Franchise means a package of industrial or intellectual property rights relating to trade marks ,trade names,shop signs,utility modes,designs,copyrights,know-how or patents,to be exploited for the resals of goods or the provision of services to end users。见http://westlawinternational.com。值得注意的是该规定已于1999年被欧盟委员会以2790/1999号规定所取代，但有关特许经营的基本的原则没有改变。
33阮方民《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第317页。转引自肖仁辉文。另外此处有必要区分特许经营与知识产权许可，最根本的区别在于：特许权人在特许期间有权对受许人经营的特许业务进行不间断的控制，而许可证交易中仅是一方授权另一方执行某项特定功能，授权人没有特许人那样的控制权。
34陈健 张大宝《对特许经营的制度经济学分析》《理论前沿》2001年第15期14页
35详见上文15页
36缪剑文 《知识产权与竞争法》载《法学》1999年第 6期42页
37原文是 It is desirable to list in the regulation a number of obligations that are commonly found in franchise agreements and are normally not restrictive of competition and to provide that if,because of the particular eonomic or legal circumstances,they fall under Article 85(1),they are also covered by the exemption.This list,which is not exhaustive,includes in particular clauses which are essentitial either to preserve the common identity and reputation of the network or to prevent the know-how made available and the franchisor from benefiting competition.。见Commission Regualation(EEC)No 4087/88 of 30 November 1988 on the application of Article 85 (3) of the Trety to categories of franchise agreements.来源http://westlawinternational.com
38华武 《特许经营的不完全契约分析》载《科技进步与对策》 2002年7月号176页
39学者们在这方面可能会有争议。可以肯定的是，归纳方式的不同既来自于对反垄断法调整对象的不同认识，也在很大程度上来自于各国的法律文本本身。我国没有反垄断法，个人认为选择这种归纳方式比较符合反垄断法所欲涵盖的行为范围。另见比较权威的划分方式：“共谋行为”，我用以表示合作性反竞争行为的概称，与“排他行为”，即对共谋集团以外的销售者进行胁迫，这两种行为之间的区别是理解反垄断法的基础。纯粹的共谋行为是指竞争者之间（以明示或默示的限制竞争协议的形式，或者以合并或者其他融合的形式）合作把价格提高到竞争水平以上。“排他行为”是指有垄断地位的企业采取的以牺牲一些垄断利润为代价，使其他企业同他竞争无利可图从而维持垄断地位的一种方式。波斯纳《反托拉斯法》 中国政法大学出版社2003版第46页，另外波斯那将集中行为认为是达到共谋的一个手段。
40王为农著《企业集中规制基本法理》法律出版社201年版63页
41 2004年06月14日 06:59 中国青年报轻工化工医药机械电子等行业，在华跨国公司所占据的市场份额都在1/3以上。调查报告显示的只是冰山一角。
42 前引青年报
43中国连锁经营协会网http://www.ccfa.org.cn/end.jsp?id=7274
44因为早在此之前就有大量的外资违反《
外商投资商业企业试点办法》第
六条第五项的规定运作这一模式，只是当局未查处而已。
