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论特许经营的主体结构与反垄断法规制模式的选择

 另外,根据《连锁店经营管理规范意见》第四条第三项,直营连锁、特许经营、自愿连锁可以在一个连锁企业中交叉存在。另外《特许经营企业备案管理办法》第四条第四项规定,申请特许企业备案的,至少具有一家直营店和三家加盟店。由此可见,这三种模式尤其是前两种经常是交叉的。比较一下,在这两者中,总部与分店之间的联系都是极为紧密的,总部都通过对经营权的掌握实现了控制。差别在于前者是通过将资产转换成股权形式的投资来实现对经营权的控制;后者则是以无形资产来撬动受许方的资本实现对经营权的控制,问题是,如何从法律上理解这一“撬动”呢?
  是股权模式吗?明显不是。特许人的无形资产并未转化成一种法律层面上的的股权式投资形式。是合伙模式吗?合伙企业的出资人可以所有权投资,形成共有关系,也可以他物权或知识产权投资形成准共有关系,进而在财产结合关系的基础上形成一种共同管理共同经营共担风险的“组织”关系。但是,特许经营中特许人并未将其知识产权与受许人的资本所有权进行合伙意义上的结合。特许人也不与受许人承担无限连带责任,受许人本身是一个独立的责任承担主体。
  是合营模式吗?合营企业是一个及其复杂的问题,横跨契约法、公司法与反垄断法三大法域。14在经济学尤其是制度经济学领域,特许经营与合营被视为有代表性的中间形态。15而法学界对这二者的看法并不一致。以下简要分析之。
  合营企业(Joint Venture),是两个或两个以上的人或企业拥有并共享其资源和技术的一种商业组织。16其特色应在于投资双方实力相当而无任何一方能对所设立的经营实体拥有绝对之控制权。17在竞争法方面,合营企业与特许经营可以说是神似胜于形似。就结构面观察,奥岛孝康认为,合营公司乃是契约的结合关系转化为资本结合关系的一种结合方式,形象说就是从合营契约这种平面的契约关系上升到合营公司这种立体的法人关系的产物,换言之,合营公司在某种意义上乃是朝着企业软着陆的一种技法。18这与特许经营有相似之处,后者也是经由契约(特许协议)成长为法人(受许方法人)的一种模式;不同之处在于前者最终还是两个投资方资本层面上的合作,而且双方是共同控制,后者的结合关系最终没有转化为资本的结合关系,但是非资本方却实质上成功的取得了经营权。
  就竞争效果面观察,合营乃是卡特尔与合并的中间状态,其限制竞争效果有四方面,19其中排除或减少出资公司之间的竞争是其最本质性的效果。原因在于合营企业的产生很大程度上是为了保证出资公司之间的协调,本质上便带有“卡特尔之温床”的要素。20而特许经营的三方面限制竞争效果前文已述,可以说它也是介于联合行为与合并的中间状态,但从根本上讲,它的限制竞争的能力来自于某些无形资产对于有形资产的优势力及源于此的控制
  通过上述对股权、合伙及合营模式的分析,我们发现很难在我国既有的实体法法律框架内对特许方与受许方所形成的主体加以明确的法律定位。21特许经营这一模式在经济学领域已经取得了相当程度的共识,但在法律规范层面的接纳却比较困难。原因何在呢?我们有必要在方法论的层面上思考一下。特许经营是一个复杂的经营主体,也必将成为一个复杂的法律主体,要受多种法律如民法、税法、反垄断法、公司法的调整,由于不同的法律所保护的利益不同,保护的方式不同,因而各自对特许经营的主体结构的处理方式也是自不相同,从根本上讲这是法律为实现自身目的所必须的。在研究过程中我们要始终明确这一点。在研究方法上与此相似的另一种经济主体模式是关联企业,有学者认为,如何界定关联企业这一法律概念应当按照各具体的法律规定来办理,换言之,关联企业的概念必须服从不同的法律目的。以德国法为例,在《公司改组法》,《1976员工参与决策法》,《反限制竞争法》,《证券交易法》等中的关联企业概念是不同的。22这种研究思路很值得借鉴。法律是多元的,部门不同,目的不同,立法技术也不同。回到特许经营上,这种主体模式出现的时间不长,在民商法公司法领域始终没有走出契约的范畴,除了对它本身的认识程度问题,另一个重要原因是既有的私法资源很大程度上可以满足对它的私法规制需求了,并没有太大的压力迫使它走出。但是,在反垄断领域,它需要走出来。
  是什么因素决定了特许经营这一主体结构在反垄断法上的不同定位?既是特许经营独特的经济特点本身,也是反垄断法的立法目的及服务于这个目的的控制模式。而后者决定了反垄断法要突破一些部门法基于自己的调整对象、立法宗旨所形成的法律关系主体理论框架,突破某些不合理的束缚,形成自己的主体观。


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