四 针对特许经营的反垄断法规制模式选择问题及现阶段我国的对策
1规制模式：多样化的原因
各国对特许经营的反垄断规制呈现出极明显的多样性，有的将其定位在纵向限制竞争领域，有的将其定位在企业结合领域，有的较为模糊，留待司法层面的解决。出现这种立法多样化状况的原因何在？笔者认为原因之一是对其主体认识的不同。有的人将特许经营认为是一种营销模式，将其与独家销售、选择性销售、直销等等置于一个层面上。应该说，这种定位比较符合感性层面上的的特许经营，尤其是在汽车销售、零售业等业态中。基于这种定位，在竞争法上较多的关注产销层面上的纵向限制竞争的规制，比如欧盟。有的人视角不是这样，而是认为特许经营是一种现代经济中富有生命力的企业联合形式，38相比较前者，后者更多的关注无形资产的交易所要求的组织创新，更多的立足于知识经济的这个大背景下来研究企业的发展，基于这种视角，注意的重点从行为层面――一种营销手段转移到了组织层面――一种扩张手段。很自然的，采用此种定位的反垄断法学者与官员，在关注特许经营在产销层面上的限制竞争的同时，更关注这种主体模式或者说这种模式与其他扩张手段结合下所产生的限制竞争效果。
原因之二，反垄断法文本本身。就目前来说，经过抽象，世界上多数反垄断法都规制这三种行为：联合行为、滥用行为、集中行为。39但是，第一，具体到每一个范畴各国又有不同的具体内涵。以联合行为为例，有的反垄断法将其分为横向的限制竞争与纵向的限制竞争，如德国的GMR，有的不加区分、统一规制，如EU的罗马条约或者美国的谢尔曼法第一条，还有的仅将其界定为横向，如台湾地区的公平交易法，根据该法，其将纵向限制竞争行为规定在
反不正当竞争法中。再以集中行为为例，同样存在着多样性。因为从根本上讲，一个国家的反垄断法意义上的企业集中的具体内容和范围的确立，实际上是该国所坚持的竞争政策与政府所推行的产业政策之间的相互冲突最终达到的某种均衡的产物，40因而，国情不同，必然会导致不同的集中规制范围。第二，在不同的国家，集中行为与联合行为、滥用行为的交界线也是不同的。三者的竞合适用与互补适用也是一个复杂的问题。总之，复杂的特许经营与不确定的反垄断法结合在一起，智者见智，规制模式的多样化是必然的。
2，垄断威胁：我国全面开放背景下的特许经营反垄断法规制对策
这种客观存在的现象给我们什么启示呢？在反垄断法的适用上，我们不能过于拘泥于类型的限制，法律归纳出种种的适用类型是为了守法与执法的便捷，仅此而已，这是一个手段或者说是某一阶段的结果，而不是最终的目的。因而，笔者不赞同部分学者非要艰难的将种种模式往特许经营头上套，非要给它贴上一个确定的标签才安心。这种做法的不合理之处在于忽视了相互联系的三个问题：1反垄断法的规制模式。结构主义与行为主义不是对立的问题，从根本上来讲，反垄断法是以规制行为为主的，对结构的认定与规制是一个中介，甚至在有些学者如波斯纳看来，以结构规制为主的企业集中也仅仅是规制共谋行为的一个手段。行为规制模式下的反垄断法是很难给某个特定主体尤其是像特许经营这样的复杂主体贴上固定标签的。2特许经营的真正特点。它是典型的市场与典型的科层组织的中间体，既是行为集束更是组织方式，必然的，这两种形态的竞争优势它都具备，同样的，各种竞争优势的反竞争冲动性发挥它也自然具有。任何单一的规制都会是狭隘的；3国情。如果说上述两种标准都是模糊的，那么必须经由对国情的深刻把握才能将其确定化。研究反垄断法而缺乏宏观的现实意识，缺乏对产业政策、贸易政策的把握是不可想象的，也是可怕的。那么我国当前的经济背景是如何决定了对特许经营的规制模式的选择？
在一国的经济领域中而言，特许经营适用面很宽泛，商业领域是重要的一个。刚出台的的《
外商投资商业领域管理办法》中明确将特许经营作为商业经营的四种模式之一，从2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。大门打开了，进来的不仅是携着庞大的商业资本和强大的品牌优势的外资企业，尾随而至的还有威胁着我国经济安全与竞争自由的垄断幽灵。国家工商总局公平交易局2004年五月初完成了《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告，调查报告认为，跨国公司在中国的垄断状况非常突出，他们正利用其技术优势，品牌优势和资本规模优势，扩大垄断地位。在中国的多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额在不断攀升。41以商业零售流通领域为例，中国相对幼稚的零售业还没来得及长大，外资零售也已经完成了对中国零售市场的产业布局！80％以上的大型超级市场（高端零售市场）已被外资占据！42而目前我们的内资企业却缺乏最基本的武器。与此相伴的是另一幅画面：流行全国的“外资崇拜”。为了政绩和利益，各级官员与部分国有企业与外资内外“合作”，不择手段，在某些地区与部门实现了行政垄断与外资垄断的联合。中国俨然是资本的乐土，跨国公司在全球都面临激烈竞争，单单在中国却能得到最开放最优惠的政策，长驱直入获得垄断地位。规制汹涌而至的外资垄断，是当前反垄断法的两大重心之一。
