法条与法理的实证分析——以刑法分则为例
白建军
【全文】
烛光有两个地方未曾到达：太远的地方和蜡烛下面。法律实证分析也是一样。对法律实证分析来说，象公平、正义、本质、本原这些范畴都似乎有些遥远，而法律条文本身，也很少成为法律实证分析的对象。本文认为，对法律条文其实可以进行实证分析。
一、法条：实证分析的对象？
通常，可使用实证分析方法（注：所谓实证分析，就是按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法。程序、经验、量化，是构成实证分析的三个基本要素。法律实证分析，是指按照一定程序规范对一切可进行标准化处理的法律信息进行经验研究、量化分析的研究方法。参见白建军：《论法律实证分析》，载于《中国法学》2000年第四期。）进行分析的法律信息，往往是大量的案例、法律关系主体、测量法律意识的问卷、法律行为的证据、痕迹、法律实施的资源设施等等。研究这些法律信息之所以可以选用实证分析的方法，是因为这些法律信息一般具有符合法律实证分析所要求的三个基本特征：
第一，这些法律信息都是具有相当规模的事件，是具有同样单位因而可进行标准化处理和计算的大量记录。就是说，判例、行为人这样的分析对象是可数的许多经验事件的集合，具备实证分析所要求的形式特征。如果研究对象不是由大量个体构成的记录群，就谈不上实证分析手段的选用。第二，人们相信，在这些法律信息背后，很可能隐藏着某些规律、关系或者模型，等待人们去透视，去揭示。比如，美国学者克林纳德所从事的瑞士瑞典犯罪率比较研究（注：参见［德］汉斯·约阿希姆·施奈德著，吴鑫涛、马群玉译：《犯罪学》，瓦尔特·德·格吕特出版社，1987年版，中国人民公安大学出版社，1990年版，第30页。）就是基于这样一个方法论的预设：认为两个国家的犯罪率之所以显著不同，很可能与各自的文化、历史、经济社会结构等因素有关。1972年美国学者克劳(Raymond R.Crowe)在《女性犯罪人的养子女：对他们的逮捕记录的研究》中报告说，养子女与其血亲的犯罪一致率比较高，因此犯罪与遗传有关。（注：参见吴宗宪：《西方犯罪学史》，警官教育出版社，1997年7月版，第410页，［德］汉斯·约阿希姆·施奈德著，吴鑫涛、马群玉译：《犯罪学》，瓦尔特·德·格吕特出版社，1987年版，中国人民公安大学出版社，1990年版，第400页。）这个研究的假设也是，青少年是否犯罪，很可能与某种看不见的现象有关。实证分析的任务就是使这些关系显现出来。如果人们对大量个别事件背后是否存在某些关系或规律并不感兴趣，也不存在是否可以进行实证分析的问题。第三，人们之所以选择实证分析的方法研究某类法律信息，还因为这些法律信息背后到底是否存在某些规律、关系或模型，不是显而易见的，而是有待证实的。即使人们肯定这些关系的存在，也需要了解这些关系或规律在多大程度上发生作用，比如，笔者曾对金融业中各类骗局与金融机构遭受实际损失之间的关系进行过实证研究。研究开始前，我们难以确信以金融机构资金安全为直接侵害对象的骗局和以金融机构信用完全为直接侵害对象的骗局哪个更危险。借用SPSS（社会科学统计软件包）进行统计分析后我们发现，以金融机构资金安全为直接侵害对象的骗局的得逞率为48.1%，而以金融机构信用完全为直接侵害对象的骗局的得逞率高达89.6%。（注：白建军：《金融犯罪研究》，法律出版社，2000年1月版，第107页。）于是我们知道，后者比前者达到犯罪目的的机会要高出41个百分点，显然给金融机构造成实际损失的可能性比较大。事件背后的关系或规律之所以有待证实，是因为表达这些关系或规律的各个事件之间具有异质性。正是研究对象存在异质性，对象间是否存在某种关系无法一眼看出，正是对象之间的关系及其程度无法一眼看出，对其进行实证分析才有必要。
