25 霍姆斯：“法律的道路”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页9。
26 同上，页14。
27 波斯纳：“超越法律的道路”， 载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，页21。
28 参见James Buchanan and Gordon Tullock, The Calculusof Consent, Ann Arbor: University of Michigan Press, 1962.
29 苏格拉底有关船长（贵族）、海员（平民）和真正的领航员（哲王）的对话，说明了他本人的“专家治国”倾向，并为现代“法官政府”(Government of Judges)或“行政国家”（administrative state）的合理性提供了一定的论据。其论点的要旨是：知识应该是选择决策者的唯一标准。如果领航员和船长对航海的知识多于海员，那么在航行过程中应该听从前者的话，尽管他们是少数；同理，如果哲人或智者（例如今天法治国家的法官）对治国的知识要多于普通人，那么他们的话应受到充分重视。见《理想国》第五与第六篇，Plato, The Republics,Benjamin Jowett (trans), New York: Vintage Books,1991, pp. 203, 220-221。
30 不必说，中国历史上的没有一个法家不是以独裁君主的利益为国家的最高目标。即使最激进的儒家也莫非如此。孟子在开篇劝导梁惠王重义轻利，就是完全从国王的私人利益出发。《孟子·梁惠王上》唯一可能的例外是道家与墨家。但墨家在战国以后就逐渐衰微，道家的消极则使之在体制建树上无所作为。可以说，民主在中国历史上的缺失直接导致了法治的悲剧。
31 在分析哲学中，“法律应该是什么”是一个价值判断问题，不存在事实判断（“法律是什么”）所具备的“真值”（truth value）。因此严格地说，称某一项法律是否“正确”是一项没有意义的陈述。参见Alfred Jules Ayer, Language,Truth and Logic, New York: Dover Publications, 1946, pp. 102-115。但本文假定下列的基本价值判断可被接受，即法律必须符合一种可被定义的公共利益。这样，某一项法律在事实上是否符合这种公共利益，就成了一个实证问题。当然，人们不一定同意公共利益的定义；笔者认为，“公共利益究竟应该是什么”本身是一个通过对话解决的价值判断问题。
32 当然，如果整个地区的人民都受到某种偏见的影响，从而使他们的判断发生系统（而非随机）错误，那么孔多塞的定理并不成立。
33 《联邦党文集》第51篇，见Clinton Rossiter(ed.), The Federalist Papers, NewYork: Penguin, 1961, pp. 320-324.
34Abrams v. United States, 250 U.S. 616.
35Jean-Jacques Rousseau, On the SocialContract, Donald A. Cress (trans.), Indianapolis: Hacket, 1987, p. 82.
36 Plato,The Republic, Benjamin Jowett(trans.), New York: Vintage, 1991, Book VI.
37 Plato,The Laws, Trevor J. Saunders (trans.),London/New York: Penguin, 1970, Book I, Sec. 634.
38 因此，“看在我们年龄的份上，立法者当然会宽容我们在私下里讨论这些话题，而不认为这是一种冒犯。”Plato, The Laws, Book I,Sec. 635。把年龄作为智慧的衡量，并不一定仅限于东西方古典时代。即使在今天，它仍然被人们普遍接受。例如在普通法国家，法官的平均年龄一般在50岁以上。参见阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，沈阳：辽宁教育出版社1998年版，页13。
39 马尔库斯·西塞罗：《论共和国》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页120。
40 马尔库斯·西塞罗：《论法律》，王焕生译，北京：中国政法大学出版社，1997年，页189-190。
41 参见Leo Strauss, Natural Right and History, The University of Chicago Press, 1953,pp. 165-169.
42 RonaldInglehart, Modernizationand Postmodernization: Cultural, Political, andEconomic Change in 43 Societies, Princeton UniversityPress, 1997.
43 应该指出，“经济人”的文化影响仍然可以是潜移默化、无处不在的。对于哈贝马斯的批判，见Jürgen Habermas, TheStructural Transformation of the Public Sphere: An Inquiry into a Category ofBourgeois Society, Thomas Burger (trans.), Cambridge, MA: The MIT Press,1989, pp. 141-174.
44 见Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of thePrison, Alan Sheridan (trans.), New York: VintageBooks, 1977, pp. 218-227.
45 当然，这个模式不太适合世界上最早的现代民主国家——美国，但它普遍适用于西欧各社会民主国家，参见章谦凡，《市场经济的法律调控》，页9-22。
46 在美国，这项原则在1964年的“选区重划第二案”中获得确立，见Reynolds v. Sims,377 U.S. 533。
47 参见米歇尔·阿尔贝尔：《资本主义反对资本主义》，杨祖功等译，北京：社会科学文献出版社，1999年，页102-104；安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，北京大学出版社，2000年，页74-82。
48 OliverWendall Holmes, TheCommon Law, Boston: Little, Brown & Co. (1881), p. xxii.
49 BenjaminN. Cardozo, The Nature of JudicialProcess, New Haven, Connecticut: Yale University Press, 1921, p. 66.
50 Id. at p. 150。
51 参见罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，北京：商务印书馆，1999年，页9-29。
52 当然，即使在现代竞选过程中，信息的限制实际上仍然是很严重的问题。参见JamesM. Enelow and Melvin Hinich,The Spatial Theory of Voting: An Introduction,Cambridge University Press, 1984, Chapter 7.
53 后马克思主义学者哈贝马斯对资本主义后期“公共领域”(publicsphere)的消失进行了批判，而这一领域对公民社会自由与平等的对话是不可少的，见Habermas, The Structural Transformation of the PublicSphere, pp. 181-220.
54 候选人必须多于一人，并且本身就是自下而上产生的，否则选举就成了一种形式。同时应该指出，尽管选举之前的辩论与交流过程是公开的，为了保证选举本身得以自由进行，公民投票是保密而不是公开的。
55 例如为了保证行政的连续性和稳定性，中国《
行政诉讼法》第
44条规定，行政行为即使在法院受到了挑战，在判决撤消之前也不停止执行。
56 阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，北京：商务印书馆，2001年，页342。
57 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡”，载《中国法学》1993年第1期，页52-59。
58 1990年开始实施的《
行政诉讼法》第
二条规定，只要公民“认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，就有权提起行政诉讼。
59 参见刘莘、吴雷：“行政法学研究会年会综述”，《中国法学》1999年第4期，页154-155。
60 参见《行政法学研究》1995年第4期，页16。
61 参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社，2000年，页34-45。
62 David H. Rosenbloom, “The Evolution ofthe Administrative State and Transformations of Administrative Law”.In David H. Rosenbloomand Richard D. Schwartz (ed.), Handbookof Regulation and Administrative Law, Washington D.C.: American UniversityPress, 1995, p. 17.
63 DameTronpier-Gravier，见von Mehren and Gordley,The Civil Law System (2nd Ed.),Boston: Little, Brown & Co., 1977, pp. 463-465.
64 张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，载《法制现代化研究》第1卷，公丕祥主编，南京师范大学出版社，1995年，第329-331。
65Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254。这里涉及到最高法院对社会福利的观点之转变。在此之前，福利一直被认为是政府可以施与、也可以剥夺的一种“馈赠”(largess)，因而有关社会福利的行政决定不需要在决定过程中给予任何听证权利（当事人当然可以在最终决定下达后要求复议并提起诉讼）；在此之后，最高法院判定现代社会中的福利构成了一项“权利”，因而其剥夺必须事先经过听证。
66 杨海坤：“行政听证程序——中国行政程序制度的重要突破”，载《行政法学研究》1998年第3期，第1-9页。
67 应该指出，法官意见的份量不应根据法官的级别、年龄或行政职位而有所不同。例如美国最高法院的首席大法官（Chief Justice）在意见表决时和其他八位法官完全平等，因此完全可能在关键案例中处于少数派的行列。其唯一的特权是指定其所属派别的意见撰写人。因此，如果首席法官处于多数意见的行列，他就有权指定多数意见的撰写人（可以是他自己）。由于多数意见是法院具备约束力的“定论”（Holding），这项权力有时能发挥相当影响。但如果他所代表的属于少数意见（这种情况经常出现），那么其“首席”地位并不能使他转败为胜。
68 诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店，1991年，页62-63。
69 当然，如上所述，成文立法的少数意见（即未被采纳的意见）仍然可在完备的立法记录中被查寻到。
70 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537。
71 指Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393，它判定白人对黑奴的占有是联邦
宪法保护的不可侵犯的“财产权”。值得称道的是，科狄斯 (J. Curtis)和另一位法官发表了令人信服的反对意见。对于这项被认为是宪政史上“奇耻大辱”的决定来说，这项孤独的反对意见大概是给美国法学界带来的唯一安慰。
72 张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页289；以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。
73 GongLum v. Rice, 275 U.S. 78.
74 Brownv. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483.
