因此，“民”与“官”对话的范围还可被进一步扩展到具体或抽象行政行为被作出之前。法治国家的法院在第二次大战以后所发展的判例法，也进一步明确了行政决定必须说明理由的要求，且这项程序要求在若干年后被成文法所肯定。在1945年的一个著名案例中，63 法国行政法院在其所建立的“法律基本原则”中增加了和美国行政法类似的“听证权利”。在国政院（Conceil d''Etat）的辩论中，政府专员（Commissaire du gouvernement）勒通纳指出：“当行政决定以刑事处罚的形式至关紧要地影响到个人处境时，你们的判例法要求利益相关的当事人被至于适当位置，使之能够讨论作出对他发生影响的措施之理由。”64 到1970年，美国联邦最高法院的判例法进一步把听证权利扩展到广泛的社会福利领域，要求行政机构在剥夺福利待遇之前为当事人提供类似于司法程序的听证机会。65
应该指出，中国近年来在这方面也取得了初步进展。在1996年生效的《
行政处罚法》第
42条规定，对于行政机关作出的责令停产营业、吊销许可证或执照、以及“较大数额罚款等行政处罚”决定，当事人有获得听证的权利。尽管听证权利的适用范围目前仍很有限，它在中国的潜力是巨大的。在某种意义上，阳光确实是最好的防腐剂。听证程序迫使行政机构和利益受到影响的公民进行对话，在相对平等的基础上向公民交代其决定的事实与法律依据并听取公民意见，通过公共监督去促使官员考虑其行为的合法性，从而有助于提高行政决定的透明度并增强依法行政的自觉性。66
五、 司法过程中的对话
我们已经看到，法院内进行的辩论无疑是法律对话的一部分。在一个具体的争议中，带有不同利益和观点的当事人通过其法律代理人，在法官面前争取对各自最有利的法律解释。法官则尽可能站在中立的位置上权衡当事人双方的论点，并作出其自己认为对社会最佳的判断。随着时间的推移，一个个零散的案例积累起一整套法律规则，法官们在实际判案中凭经验制作的一块块砖瓦慢慢建造成判例体系的宏伟大厦。和立法过程类似，这座法律“大厦”（或“帝国”）主要是通过对话建构起来的，并在对话过程中逐渐获得更新与修复。
1． 法院内部不同意见的对话
判例法在对话过程中的形成方式，和成文立法有些相似。在内部讨论阶段，法院俨然一个小型议会，持不同见解的法官彼此互不相让，在严格保密的条件下进行最自由与平等的意见交锋。67 虽然法官被普遍认为是“客观”、“中立”与公正的，但就和普通人一样，他们也不免带上特定意识形态的烙印；假如没有自由争论所提供的反对意见的制衡，那就不能避免法官会走向主观臆断的极端。事实上，法院被证明是所有政府机构中意识形态色彩最浓厚的地方。68 除了一些基本的司法规则和对体制及其自身职责的忠诚之外，法官们并不一定认同彼此的社会与政治哲学。由此形成的多数意见可能和少数意见针锋相对，甚至格格不入。然而，法治国家的宪政史表明，往往正是这种理性的观念交锋碰击出智慧的火花，为后人照亮了法律探索的道路。
和成文法不同，诸如英美和联邦德国等法治国家的判例法同时记录着多数与少数意见。69 在这里，少数意见的理由获得了更完整的阐述与尊重。在一个具体案例中，多数意见“获胜”了，因而形成了具有约束力的法律。少数意见固然因暂时“失败”而没有法律效力，但并不因此而受到忽略。判例法所独有的理性对话的显著特征，决定了它不能采纳“胜者为王败者寇”的哲学，因为少数意见完全可能包含着真理的智慧。今天的少数意见，很可能若干年后成为多数意见；原来被认为是“错误”的观点，后来却被证明是正确的。少数法官对某一法律问题所持的意见虽然在当时未获多数认同，却很可能成为未来法律改革的萌芽，并为法律的平稳嬗变提供了理论基础。这种现象在西方国家的法治史上不乏先例的，仅美国最高法院对联邦
宪法的解释就提供了丰富的例证。以下就举两个领域的例子——平等保护与言论自由，来说明少数意见对美国法律的作用。
（1） 种族歧视与平等保护
美国黑人在内战前遭受奴役，乃是众所周知的事实。在一个具有蓄奴制的不幸历史的国家中，这个问题至今亦未获得彻底解决。内战以后，尽管
宪法修正案保障黑人在名义上和白人平等的公民地位，他们在实际上到处受到歧视。如果说南部的种族歧视根深蒂固，北部对黑人的敌视程度亦不相上下。以合法形式实行种族隔离政策的一条途径，就是所谓的“平等隔离”(Separate-but-Equal)理论：州政府宣称受隔离的公共设施在物质上平等，因而看起来并未剥夺少数民族的“平等保护”。在1896年的“车厢隔离案”，70 联邦最高法院使这项理论合宪化。1890年的路易斯安纳州的法律，要求铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。在受到挑战后，这项法律获得了联邦最高法院多数意见的支持。然而，哈兰大法官(J.Harlan) 对法院的多数意见表示强烈反对。他尖锐地指出：
“在这个国家，白种人把自身看成是统治民族，并且在威望、成就、教育、财富和权力上，它都处于支配地位。……但在
宪法和法律看来，这个国家并不存在任何优越、支配或统治的公民阶层。这里不存在种性。我们的
宪法无视肤色(Color-blind)，并且既不区别、亦不允许公民中间划分阶级。在公民权利方面，所有公民在法律面前平等；最谦卑的和最有权势的人处于同等地位。当涉及到国家根本大法所保障的公民权利时，法律把人视为人，而并不考虑其境况或肤色。遗憾的是，作为国家根本大法的最终阐释者，本院竟然允许一州纯粹基于肤色，来调控公民权利的享受。未来将证明，今天的决定和本院决定的‘蓄奴案’同样有害。71……
“基于种族而对公民在公共列车上实行任意隔离，乃是奴役的象征；它完全不符合
宪法建立的公民自由和法律平等。……我们一向吹嘘，我国人民享受的自由超过任何其它国家的人民。但这种吹嘘难以自圆其说：法律实际上把我们一大批在法律面前平等的公民，打上奴役和堕落的烙印。在列车车厢上为旅客提供‘平等’设施的假象，并不能误导任何人，也不能为它所产生的过错解脱。我的意见是：路州法律违反了该州公民——不论白人或黑人——的个人自由，并敌视合众国宪法的精神和文字。”72
在以后半个世纪中，“平等隔离”理论一直受到最高法院的支持。而且种族隔离不仅针对成人公共设施，而且针对不同种族的子女就读的公立学校。在1927年的“华裔子女入学案”，73一居住在阿拉巴马州的华裔女孩，因其肤色而遭到白人公立学校开除。联邦最高法院认为，州政府已为有色人种的儿童提供了平等设施，因而州立学校的种族隔离并不违反“平等保护”。
只是到了20世纪50年代，“平等保护”条款才在以沃伦首席大法官（C.J. Warren）领导下获得了真正的生命力。在1954年的“校区隔离第一案”，74 联邦最高法院终于宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策在“本质上”（perse）违宪，从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。至此，哈兰法官当年的少数意见转变成代表主流的多数意见。到今天，尽管美国社会的种族歧视仍然是一个普遍存在的问题，但至少公共权力机构不能再巧立名目对有色人种在法律上进行公然歧视。哈兰法官的少数意见为这一历史性转变奠定了理论基础。
（2） 战争时期的言论自由
美国联邦
宪法的“第一修正案”（First Amendment）规定：“国会不得剥夺言论或新闻自由。”可以想见，字面上的保护很容易，而要付诸实施则往往需要经过一个艰难的历程。如上文所述，言论自由是法律作为理性对话的基本条件，但即使在美国，它在诸如战争等非常时期也显得相当脆弱。在两次世界大战之间，美国的左派政党因支持国际共产主义运动而遭到了政府的系统压制。当时，联邦政府制定了一系列法案以制裁阻碍美国参战的政治活动与言论，而反对势力（主要是左翼工会团体）则利用联邦
宪法“第一修正案”对言论自由的保护，辩称这些联邦法律违宪。因此，联邦最高法院被要求对“第一修正案”的意义与保护范围作出解释。在1919年的“抵制征兵第一案”，75 霍姆斯法官(J. Holmes)为最高法院首次确定了“清楚与现存危险”（Clear and present danger）的司法标准，并对这项标准作了相当宽泛的解释，维持了下级法院认定被告有罪的判决。或许是由于以上决定受到了自由主义同事的批评，霍姆斯法官突然改变了观点。虽然继续坚持他在“第一案”中提出的“清楚与现存危险”标准，他却要求对这项标准从严解释。在1919年的“抵制征兵第四案”76中，他在少数意见中告诫说：
“[人们]所期望的至善，最好通过思想的自由交流(FreeTrade)获得；对真理的最佳检验，在于思想在市场竞争中获得接受的力量，并且这项真理是其愿望得以实现的唯一基础。无论如何，这是我们的
宪法理论；它是一场试验，正如任何生活都是一场试验。每年每月，我们都必须把命运押在对未来的预见之上，而这种预见必然基于不完善的知识。既然这项试验是我们体制的一部分，我们就应该永远保持警惕，避免试图去控制那些我们憎恨并认为致命的言论--除非它们如此紧迫地威胁去干扰迫切的合法目标，以至要求立刻控制来拯救国家。”77
在当时，霍姆斯和另一位自由主义法官布兰代斯(Brandeis)的观点仅属于少数意见。78 在此期间的一系列案例中，法院多数意见还是宽松地沿用原先由霍尔姆斯法官本人所确立的解释规则，并作出和上案一脉相承的判决。但霍姆斯和布兰代斯在少数意见中对自由言论所作的精彩辩护，却在美国法学界的后起之秀产生了巨大影响，并有力推动了“第一修正案”
宪法解释的改革。在二次大战之后，原来的少数意见逐渐获占上风，对言论自由的切实保护成为具备法律效力的多数意见。而美国经验表明，社会的言论自由之所以能受到保护，正是由于法官——尤其是持少数意见的法官——有自由充分与公开地表达自己的见解。
