六、 在经验中发展的法律：真理、对话与司法判例
在民主社会里，多数意见（无论在议会还是在法院）形成了法律，而有效的法律即构成命令。但这项命令是不是明智或合理？这项法律是否能以最有效的方式促进社会的公共利益？形形色色的法律命令说并不能回答这类问题。毕竟，多数意见并不是绝对正确。事实上，根据孔多塞的“陪审团定律”，多数意见只是相对于其它意见而言最可能正确而已。91 不要忘记，在古代雅典的501多人之众的陪审团，正是多数意见接连两次判决苏格拉底死刑而铸成了千古悲剧。不仅直接民主制是如此，现代议会民主也不能保证多数的一贯正确。希特勒政权就是在相当多数德国公民的赞同声中上台的，其执政期间通过的不公正法律似乎也都符合议会程序和多数规则。直到美国内战后通过了《公民权利法案》，生活在美国的黑人一直以合法（甚至合宪）形式受到奴役。因此，人类摆脱了少数人专制，但同时也要避免陷入多数人的专制。中外历史经验表明，无论是多数人还是少数人，都不可能永恒、绝对地把握真理；不认识到这一点，人类社会就摆脱不了陷入独裁与专制的危险。即便是法治社会也不例外，只不过这种专制是通过法律的形式来完成而已。
这里的关键问题是：如果法律应代表一种普遍的公共利益，一种社会公正或效益，或一种“真理”或“至善”，那么人们又如何去发现它？这实质上是一项社会科学实验。就象通过实验去发现一项物理定律一样，要发现对社会有益的法律，也必须通过人们靠日常生活的实验所积累起来的实际经验，以及由此用科学方法归纳出来的普遍规律。用法国法学家尚尼（FrancoisGeny）的话表达，法学是一种“自由的科学探究”：这类探究是“自由的，因为它在此远离积极权威的干预；同时又是科学的，因为它仅在只有科学才能揭示它的客观要素中方能找到其坚固的基础。”92 基于某些不完善的信息与认识，人们对法律提出一个初步构想。在实施过程中，利益受到法律影响的人们将把其不同反映——尤其是受到损害后产生的消极反映——反馈到政府（这是民主的要义）。问题将被带到议会或法院，并在那里获得辩论。如果目前的法律并不是达到社会效益的良好手段，那么它就应受到修正。正如杰出的宪法学家狄骥(LeonDuguit)指出：“法律并不是一堆绝对的、不可改变的原则；相反，它们是一套随着时间的推移而不断发展和变化的规则。因此，即使是一种在很长一段时期内被视为合法的情形也并不是永远合法的。”93 因此，法律的发展是一个渐进的过程。如果社会各主要利益团体都能有效地参与讨论，且其意见将对立法决定产生影响，那么法律可被期望在不断修正的过程中逐渐接近各方都能接受的帕雷多最优解（Pareto-optimal solution）。94
因此，良好的法律及其“正确”解释之发现是一项科学的探索过程。它并不是产生于某个圣贤的灵感或最高权威的规定，而是来自日常经验的累积与总结。我们已经看到，在法治国家，这种经验的积累过程主要是通过对话进行的，而议会和法院提供了对话得以合法化进行的场所。在现代民主社会里，议会当然是不同政策与观点进行交锋的主要阵地。但尤其在英美普通法国家，这项工作的相当一部分是由法院完成的。这一方面是出于历史原因：在普通法系的母国英国，法院可以说是随着国家政权而同时诞生，而行使代议制职能的议会则是近代的产物，因此在民主体制不完备的条件下，法院所制订的判例法弥补了法治的空缺。更重要的是，资本主义工业的发展和现代福利社会的兴起使得社会矛盾空前复杂化，各国议会都显得应接不暇。95 经济发展是一项巨大的社会工程，其系统与长期的规划超越了人类目前所具备的“有限理性”（BoundedRationality）。96 因此，立法者不可能预见经济发展所将出现的种种问题，并通过制订成文法律来为所有问题提供具体解答。许多问题伴随着市场经济的建立与发展不断涌现出来，并必须在发展的过程中及时获得解决。然而，出于种种原因，议会往往不能够为层出不穷的新问题及时地提供法律解答。结果，在法治国家（不论是否普通法国家）的发展过程中，许多问题不是在议会而是在法院获得解决。97
普通法法院历年来形成的判例法体系在实践经验中不断获得检验与进化，普通法系的许多著名法官与学者对此都发表过精彩的论断。人们自然不会忘记霍姆斯大法官有关“法律是经验而非逻辑”的格言。98 也正是他在上述保卫自由言论的反对意见中预见到未来的不可预见性，提出了
宪法是一场充满未知数的“试验”，而“试验”的主要对象正是法官对
宪法的理解和解释。究竟是多数意见还是少数意见对
宪法与法律某个条款的理解更合理，并不能简单的投票或任何其它方式来决定，而只有等待历史的评判。最后，一条条从经验中总结出来并受到历史肯定的法律规则构成了庞大的普通法体系。这种经验主义的法律观念受到美国法学界的普遍认同，例如后来的卡多佐大法官也指出：“普通法的运作并非始于具备先验建立的宇宙普适且一成不变的有效性之真理，而后从其演绎式地递推到结论。其方法是归纳性的，并从特殊事例中获取其普遍推论。”99
当然，从司法实践中获得的普遍规则，又必须回到社会实践中获得进一步检验，而检验所用的首要标准从来是法律的实际社会效果。正如美国法学家史密斯（Munroe Smith）指出：
“在其试图将正义的社会意义明确表达于规则和原则的努力中，发现法律的专家所用的方法永远是实验性的。判例法的规则和原理从来不是作为终极真理而被创造，而是作为运作假设，在伟大的法律实验室——正义法庭——不断受到重新检验。每一个新的案子都是一项实验；且如果看起来适用的成规产生了被感到是不公正的结果，那么这项规则就将被重新考虑。它也许不会被马上修正，因为要在每一件个案中实现绝对公正的企图将使得普遍规则的发展与维持变得不可能；但如果一项规则继续不公正地运作着，那么它最终将被重新阐述。原则本身也在不断获得重新检验；因为如果从某项原则中推导出来的规则不能很好地运作，那么最终那项原则也必须获得重新检验。”100
在经受不断检验的过程中，法官在普通法的实验室里所制订的判例法根据其社会效果而获得进化。卡多佐法官十分生动地描绘了这种“大浪淘沙”的过程：“法官的工作在某种意义上是不朽的，而在另一种意义上则是短暂的。其中好的东西将持久下去。错误的则相当肯定地会消失掉。好的会继续作为一块基石，新的结构将被建造其上。坏的则将受到排斥，并在时光岁月的实验室里被淘汰。一点点地，旧理论被削弱。……在永无休止的检验与再检验的过程中，渣滓不断被排除，精粹则不断被保留。”101
普通法系的发展历史基本上证实了卡多佐法官许多年前的乐观预见。由独立的司法系统历年所发展起来的判例法体系，自觉或不自觉地沿着社会资源最优化分配的路线演化。经济学家科斯在1960年的“社会成本问题”一文，102 一直被认为是新制度经济学的开端，但更准确地说应是对英美普通法有关妨害（Nuisance）问题的案例分析，或是为普通法法院所形成的判例法提供了经济学依据。科斯在这篇经典论文中证明，在交易成本（TransactionCost）为零的社会里，产权与民事责任的具体界定对社会资源的最优配置无关紧要，因为资源最优化总可以通过成本为零的交易而获得实现。103 然而，对于现实社会中的绝大多数交易而言，其社会成本是不为零的，甚至经常远大于零，因此“科斯定理”的反面往往更有实际意义：即在交易成本不为零的社会里，权利与责任的法律界定确实会影响社会资源的配置。104 这时，立法与司法责任就在于适当地确立产权与民事责任法，从而使社会资源的配置达到最优化。科斯论文的主题即在于说明，普通法法院的法官通过制订各类妨害问题的判例法，很早就运用了这项一直不为经济学家所理解的经济学法则。105
当然，如上所述，法院对于合理法律规则的把握也不是一蹴而就的，而是经过有时是漫长甚至激烈的辩论与对话过程。对于法律“是”或“应该是”什么的问题，法院内部、法院之间以及法院和社会之间必然存在着不同意见；而在法治国家的法院中，少数并不被要求无条件地服从多数，少数意见不但不受到压制，而且被允许自由与公开的表达；即使上级和下级法院之间的关系也不是纯粹意义上的命令与服从，而是以发现立法者的真实意图为目标而进行的一场公开对话。在这一点上，司法辩论就和议会辩论一样。通过不断对话，少数意见中的合理内核最终被法院多数乃至整个社会所接受，而如此形成的法院意见正是法律探索过程中成果的结晶。
七、 结语：走向理性对话的时代
苏格拉底在西方思想史上所开创的理性对话传统，是民主、自由与法治的源头。它表现了依靠平等、说服与独立思维——而非强权与个人意志——去解决社会争端的精神。当然，苏格拉底本人为他所倡导的对话付出了生命代价。但这一永恒的历史教训告诫后人，无论何种形式的权力与意志——甚至是多数人按合法程序表达的意志——都不应取代或压制对话。在通往真理的路上没有捷径，自由与公开的对话是探索与发现真理的唯一工具。毕竟，世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的答案，比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。是否允许少数意见的存在与公开表达，乃是区别民主与专制、法治与人治的试金石。事实上，如果坚持现存的法律一定体现着绝对正确的多数意志，那么法律也就成了少数人操纵多数的专制工具。从这个意义上说，把法律条文当成不可怀疑的神旨，恰是对法治精神的背叛。出于社会生存的现实原因，人们必须像苏格拉底那样在行动上遵从法律与规则的约束。106 但这决不意味着我们就不能探讨法律的基础、意义与解释、及其可能带来的社会效果。应该指出，苏氏之所以坚持服从雅典陪审团的判决，其理由并不是法律的强制力（何况他可以通过学生而轻易摆脱这种强制），而在于法律作为一种命令的必要性及其所产生的道德约束力。他认为自己之所以能在雅典城邦平安度过了70余年，正是依靠作为命令的法律之存在；没有法律的强制性效力，政府就不可能存在，个人也就得不到保护。他似乎表明，在社会生活过程中，个人与集体之间形成了一种无形契约；仅因为国家下达了一项自己认为不公正的判决而背离它，就将使政府的统治变得不可能，也将对不起和他同甘共苦数十载的雅典人民（尽管他们的判断未必总是明智或正确）。无论如何，苏格拉底对法律命令的服从并不是无条件的盲从，而是经过深刻的反思和自我对话过程而达到的理性结论。苏格拉底的悲剧也正表明，要避免法律的专制，法律不能只是命令，而更应该是一场由社会各界积极参与的理性对话。在不断的对话中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。
