但如此看待法律，似乎有“工具主义”（instrumentalism）的嫌疑，似乎对法律或法治不够尊重，并似乎和今天对“依法治国”的强调背道而驰。然而，很少有人坚持任何一部特定的法本身必然是“好”的；既然如此，我们为什么就能断定由这些法所形成的法治必然是可取的，而不需要事先考察一下这些法究竟是什么，或是如何被人制定、解释并修正的？笔者坚持，话语必须具有可被理解的意义。除了可能对促进社会的法治意识“有用”之外，笔者看不到对法的神化有任何意义。毕竟，法律只是统治社会的一种便利，本身并不具有正当性。把法或法治作为一种超然的存在供奉起来，使之超越人在社会生活中的具体需要，大概是任何一位严肃而现实的人文学者都不能理解并难以接受的。尤其在中国，每天都有大量的现实问题需要法律去解决，但往往因得不到如此解决而从人们眼皮下面溜过。法律的价值在于妥善解决这些问题，且如果能够有助于解决这些问题，那么即使被作为一种纯粹的“工具”，其价值也要比任何与实际经验没有关系的抽象理论更高。
和其它更复杂与高深的理论相比，实用主义作为一种思维方式是基本与简单的，有人甚至可能认为它是“粗俗”或“浅薄”的。如果认为实用主义没有能为法律提供一个更为令人振奋的视角，笔者的回答是中国的法治现状仍然是“社会主义初级阶段”，离高雅或浪漫的后现代境界还差很远；法律的任务首先是解决社会在“温饱”层面上的问题，然后才能关注那些对学者的思维更具有挑战性的问题。令笔者欣慰的是，即使从传统的实用主义出发，理性也隐含着“对话”这类提示着后现代意境的范畴之必要性。“对话”之所以成为在本文的中心话题，完全在于它作为一种过程的实用价值，因为笔者相信，法律归根结底是一门实用科学。13 有必要再次强调的是，以下的文字并不是对法律本质的系统探讨，而只是一个对实用主义可能会如何看待法律的简要“说明”。
1． 法律必须是一种强制命令
从实用主义的角度看，法律必须是一种强制命令。14 虽然本文强调法律的对话性，它并不否定法律的强制性。事实上，命令与对话两种性质同时存在于法律之中。从“法律”的定义也可以看出，不具备强制效力的“法”一般不被认为是通常意义上法律的一部分。这主要是因为法律作为一种自我实现的社会规范，必须包括自身获得实施的手段；文字只是表达立法者意志（will）或意图（intent）的工具，而要把这种意志转化为现实，国家必须对违背其意志的行为施加（或威胁施加）暴力惩罚。根据近代现实主义的基本人性假定，“没有利剑为后盾的誓约只是一句空话，没有任何力量给人以安全保障。”15 在霍布斯最先发展的社会契约论中，人主要是一种利己动物；但如果人的私欲不受任何控制、任由其发展到极度膨胀的地步，那么社会中人与人之间必将相互争斗、残害、倾辄，最后任何人的基本生存、秩序与安全感都得不到保障。为了摆脱这种人人自危的“自然状态”（state of nature），个人之间通过实际或虚构的契约过程，同意把自己手中的剑交给一个主权，于是产生了主权国家。在这里，国家及其统治手段——作为命令的法律——获得了最初的合法性。法律——人所制定的法律，而不是神学家可能认为的上帝制定的律法，在一开始就是和强制联系在一起的，因为法律的创设正是为了解决个人不可能通过自己的欲望而自然解决的问题。不劳而获是每个在狭义上理性的普通人的自然倾向；如果没有界定产权并进而惩罚抢劫与偷窃的法律，那么人就又回到了“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”16的悲惨境地之中。秩序是人类生存与活动的基本需要；而要保障秩序，只有通过对破坏秩序的行为进行暴力惩罚，并使人们对惩罚的恐惧超过从破坏秩序的行为中所获得的利益或对获得这种利益的欲望。
这种现实主义的法律观念其实在中国古代的法家学说中就已被提出，17 但它在霍姆斯法官（J. Holmes）的理论中表述得最为系统。事实上，法律的强制性并不需要表现为一种绝对禁止——其实这种禁止在实施中是空洞的；它只是规定了一种违法成本：如果一个人违反了立法所规定的义务（例如不盗窃邻居的财产），那么他就将面临受到国家权力惩罚的风险。因此，每一个理性的人在选择之前都需要对违法所将涉及的利益与成本进行一番比较，然后决定是否冒险从事某一项违法行为。根据这种观点，法律的强制性保证了法律能够实现它在市场经济下最重要的功能——理性预测：“所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事情，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。”18
值得注意的是，即使作为命令的法律也是建构于实用主义基础之上的。这是因为法律作为人类有意识的产物必然具有人所特有的目的性，任何法律必须为人的理性服务，必须符合普遍接受的目的。因此，在霍布斯那里，法的强制力——主权手中所掌握的“利剑”——是为了保证基本的公共秩序与安全。对于霍姆斯法官，法律对违反义务行为所规定的惩罚实现了法的预测功能，而且不是任何预测——对违法行为的规避必须有助于实现某种公共利益。
2． 命令的目的是实现“公共利益”
作为命令的法律可以具备不止一个目的，但在一个和谐的法律规范体系中，所有目的最终都必须是一致的，并可被约化为某一种最高目的。否则，在完全不同的价值参照系中，评判一项法律的优劣就成了一件没有意义的事情。19 根据后现代法学的观点，事情可能原本就应该这样——人的价值体系必然是多元的，因而对法律的评判也必然会有多种不同的标准与结论。事实上，对话理论本身就是基于这种多元化的社会思想状态之上，并进而要求尊重不同的利益与观点。但尽管存在着不同意见，社会毕竟还需要一部对所有人具有同样约束力的法律。法治社会中的对话是在承认法律的普遍约束力的大环境下展开的，而对话的目的正是通过不同意见的交锋与交流，寻求统一对法律的目的、手段与意义之认识。为了讨论的便利，且让我们同意把“公共利益”（publicgoods）作为法律所要实现的目的，尽管对这个概念的定义必然存在着不同理解，而对话的一个重要功能正是寻求对“公共利益”的不同理解达成共识。
根据方法论的个体主义（methodologicalindividualism），“公共利益”不是一个超越个人利益并独立于个人利益而存在的抽象概念，而是一个以某种方式包括所有人的个体利益的具体概念。20 个体利益是公共利益的最终体现；没有个体利益，公共利益就不存在。另一方面，对个体利益的考虑并不是指特定个人的利益将凌驾于其他人的利益之上，因为法律必须平等地考虑所有人的利益，并最终为所有人的利益以某种方式之集合（“公共利益”）服务。不同的个人利益之间几乎注定要发生冲突，调整这些利益构成了现代立法的最主要也是最困难的任务，因而法律总是对某些类型的人赋予权利，而对其他人赋予义务。权利与义务、利益与负担的不同分配，必将影响不同的人群及其社会行为，从而产生不同的社会效益（众多个体利益之和）。立法者的任务必须是在尊重所有人的利益之前提下，最大程度地促进最大多数人的利益。
上述最后这句话已很接近功利主义（Utilitarianism）的表述，其中公共利益被简单表达为所有个体利益的叠加。功利主义的表达相当清楚简洁，但也有很多问题，尤其是它有牺牲少数人利益或为了“效率”而牺牲“公正”的倾向。对于它受到《正义论》21发表以来的众多批判与辩护，在此不赘述。笔者只是指出，尽管功利主义对公共利益的定义是不完美的，甚至在某些情形下会赞成现代思维所不可接受的剥夺个人权利的“恶法”，它仍然不失为法律分析中不可替代的主流方法。毕竟，法律的首要目的是促进大多数人的利益。22
3． 法律、科学与民主
功利主义把立法变成了一种科学。在宏观上，法的目的是最大程度地促进最大多数人的幸福（或更直接地说，“快乐”）。因此，“所有法律所应共同具有的普遍目标是增加社会的总体幸福。”23 在微观上，法律作用于每一个理性的人并调控其行为。立法者的任务是调查每个人的快乐、痛苦以及行为倾向，据此设计出使所有人的快乐减去痛苦后之总和达到最大的法律，并规定适当的制裁以防止个体违法行为的发生。边沁大概是第一个提出这种科学的人。在1789年公开发表的《道德与立法原理》一书中，他系统阐述了功利主义原则、痛苦与快乐的计算方法以及人的行为方式。例如在谈论到
刑法的时候，他强调所有的惩罚本身都是一种痛苦，因而只有为了防止更大的罪恶才能被施用：“惩罚的直接首要目的是控制行动。”24 如果某行为不带有危害、或不需要惩罚就能得以控制、或惩罚对于控制行为是无效的或成本太高，那么就不应该通过惩罚去控制即使是有害的行为，甚至不应该规定这类行为是“犯罪”——规定了“犯罪”而不能施加相应的惩罚，显然是徒劳的努力。在对犯罪行为的量刑过程中，惩罚必须被限于对实现立法目的而言必要的程度。为此，立法者与量刑者不仅需要考虑惩罚的强度和犯罪的危害相称，而且要考虑犯罪受到惩罚的概率和犯罪者的行为倾向。这样，法律成了一门综合心理学（甚至生理学）、经济学、社会学等多种理论的实证科学。
霍姆斯法官把法律作为“对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西”，25 也同样期望法律是一门科学。任何法律——只要足够清楚、确定并可被实施——都能实现预测的功能，但这还不够——它还必须为了适当的目的预测，必须适合社会的发展。立法者必须理解社会中不同人群的需要，并通过法律来满足这种需要。因此，“懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人将是统计学与经济学大师。”26 尽管正如波斯纳法官指出，“法律并不是一门成熟的科学”，27 目前只是一种暂时的过渡状态。我们可以分享霍姆斯法官的信念或希望：未来的法律将越来越多地被奠基在实证科学的轨道上。
然而，谁将是法律科学家呢？这本身也是一门学问，因为法律所处理的并不是冷冰冰的外在客观世界，而是活生生的人，并且必须被设计来满足他们的内在需要；而不论人类的科学与技术如何发达，都不太可能完全透视隐藏在个人内在的感受（且如果对个人介入过深，还会涉及到是否侵犯了隐私权的问题）。为了回答这个问题，功利主义假想了一个“上帝”，也就是一个无所不知的“中立旁观者”（neutral spectator）。这个超越的旁观者能够洞察所有人的感觉与偏好，并能基于这些信息而制定适当的立法。当然，假想并不能解决实际问题。既然实用主义（功利主义可被认为是其中的一个派别）强调法律必须为公共利益服务，那么由谁来探询并决定众多公民的利益或爱好究竟是什么，乃是一个纯粹科学不太可能解决的问题。
