2．事实与价值
在犯罪构成理论中，事实与价值也是一个十分重要的问题。在大陆法学的犯罪构成体系中，事实与价值始终是相分离的。这种事实与价值的分离，就是哲学上所谓事实与价值的二元论。我国学者在阐述大陆法学概论体系的方法论意义时指出：对大陆法学构成体系中所包含的完整的方方面面的意义，绝非简单地依靠逻辑推理所能理解――必须将其置于欧陆国家的民族思维方法、哲学背景和司法运作基本模式的大环境下，才有可能真正揭示其事实性或底蕴性的东西。可以认为，自18世纪以来盛行于欧洲的事实――价值二元论和实证主义哲学思潮必然会潜移默化地进入立法者、法学家和司法者的头脑，从而成为刑事立法、刑法学说乃至个案处断自觉或不自觉的宏大参照系。[35]此言不虚，大陆法学的犯罪论体系确定是按照事实与价值二元论的方法建构起来的理论大厦。在构成要件该当性、违法性和有责性这三个要件中，构成要件该当性是事实判断，而违法性和有责性是价值判断。这里的价值判断，也可以说是一种规范判断。从大陆法学犯罪论体系形成过程来看，贝林格是将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件，与规范意义无关。规范评价是由违法性与有责性这两个要件完成的，正如小野清一郎指出：所谓违法性和道义责任问题，指的是从
刑法的制裁性机能出发，如何对业已发生了的行为进行评价的问题。违法性的评价，是从行为的客观方面，即它的外部对行为进行评价的。道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面；亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等等，而来评价其伦理的、道义的价值。[36]尽管在大陆法学的犯罪论体系中，后来麦耶尔承认在构成要件中有规范性要素的存在，如盗窃“他人的财物”、陈述“虚伪的事实”，都不是纯客观要素，离开规范意义是无从判断的。但三要件格局的维持，仍然使不同要件分担事实判断与价值判断的职能，因而坚持了事实与价值相分离的立场。但在我国及苏联的犯罪构成体系中，事实与价值是合而为一的，甚至否认构成要件中的评价要素。例如，苏联学者指出：“德国刑法学者贝林格，以新康德主义的唯心哲学为基础，发挥了关于犯罪构成的‘学说’；根据这种‘学说’，即使有犯罪构成，仍不能解决某人是否犯罪的问题。照这种观点看来，犯罪构成只是行为诸事实特征的总和；说明每一犯罪的行为的违法性，乃是犯罪构成范围以外的东西；法律上所规定的一切犯罪构成，都带有纯粹描述的性质，其中并未表现出把行为当作违法行为的这种法律评价。说到行为的违法性，它好像是属于原则上不同的另一方面，即‘当知’的判断方面。法院并不根据法律，而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样，关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题，也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律，如果这样做是符合剥削者的利益的话。”[37]如果我们真实地理解贝林格的观点，就会感到上述批判是建立在曲解之上的。贝林格的构成要件只是犯罪成立的条件之一，与我们现在所说的犯罪构成是不同的，犯罪构成是作为犯罪成立条件总和使用的概念。因此，违法性判断在贝林格那里，是构成要件该当性的事实判断基础上的价值判断，而不是犯罪构成范围以外的东西。苏联学者还对罪过评价论进行了严厉批判，指出：“唯心主义的罪过‘评价’理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种‘理论’，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责，被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的‘存在’和‘当为’的对立为前程的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的‘理论’，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。”[38]这里所批判的罪过评价论，就是规范责任论。规范责任论是在心理责任论基础上形成的。它以心理事实与规范评价相分离为特征。只有在规范责任论确立以后，有责任才真正成为一个规范评价的要件。苏联学者的上述批判并没有真正理解规范责任论，因而是对规范责任论的歪曲。规范责任论并不是离开罪过心理进行规范评价，而是将规范评价建立在心理事实基础之上。因此，规范评价论根本不存在唯心主义的问题。
苏联学者对大陆法学犯罪构成体系中事实判断与价值评判相分离的观点的批判表明，苏联的犯罪构成体系是以事实判断与价值评判的合一为特征的，我国犯罪构成体系同样具有这一特征。正如我国学者提出：在我国刑法学中，事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。事实评价主要通过犯罪主客观方面要件的讨论来完成。一般地说，这里的事实包括危害社会的行为（作为及不作为）、危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的方法等附随情况。此外，与犯罪的客观情况（犯罪事实）紧密相关的其他要件，例如犯罪心理，也是构成事实的一个组成部分。行为事实符合构成要件的同时，就可以得出结论说，这样的行为可以受到否定的价值评价。所以，事实判断与价值评价均在同一时间完成，没有先后之分。[39]在这样一种犯罪构成体系中，必然出现重事实判断轻价值评价，甚至以事实判断代替价值评价的倾向。没有正确地处理好事实判断与价值评价的关系，是我国及苏联犯罪构成体系的一个重大缺陷。我认为，犯罪构成体系应当坚持事实判断与价值评价和分离的原则，至于在犯罪构成要件上如何容纳两者，那是另一个重要深入讨论的问题。
3．形式与实质
犯罪构成到底是形式的还是实质的？这也是在犯罪构成理论中需要讨论的一个问题。这里的形式与实质是指在犯罪认定上，符合犯罪构成是否就成立犯罪。这个问题，在一般性的讨论中并无问题，当涉及正当防卫、紧急避免等行为与犯罪构成的关系时就成其为一个问题。
在大陆法学递进式的犯罪构成体系中，对行为的犯罪性质的认定是通过三个层次完成的。三个要件全部具备，即意味着某一犯罪的成立。在这个意义上说，大陆法学递进式的犯罪构成体系具有实质性。只要符合犯罪构成即成立犯罪。尤其是在违法性判断中，已经把正当防卫、紧急避险等行为以违法阻却事由的方式从犯罪中予以排除。但在我国及苏联的犯罪构成体系中，正当防卫和紧急避险行为是在犯罪构成之外研究的。对此，苏联学者特拉伊宁指出：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”[40]至于为什么不在犯罪构成学说的范围内研究正当防卫和紧急避险，特拉伊宁并没有说明。我想，这主要和我国及苏联的犯罪构成体系中的要件都是积极的构成要件，而没有包括消极的构成要件有一定关联。在这种情况下，就出现了一个问题，即犯罪构成体系中形式与实质的矛盾。例如，我国学者在评论俄罗斯
刑法理论时指出：在俄罗斯
刑法理论中，都主张排除行为犯罪性的情形是表面上符合犯罪的特征，但实质上却是对社会有益的行为。换言之，该行为形式上符合犯罪的构成要件，但实质上却不能构成犯罪。从形式上符合犯罪构成要件但实质上却不构成犯罪这一结论中也可以推出另一个结论：俄罗斯
刑法理论是在犯罪成立要件的体系之内解决一系列的排除行为犯罪性的问题的，同时也反映了俄罗斯
刑法理论在犯罪成立条件这一问题上自相矛盾――形式要件与实质内容的分离。[41]这种犯罪构成的形式与实质的矛盾在我国刑法理论中同样存在，并且在一定程度上影响我国刑法理论的科学性。例如我国传统
刑法教科书在论及排除社会危害性的行为时指出：我国刑法中犯罪构成的理论阐明：犯罪行为的社会危害性是反映在犯罪构成诸要件的总和上。当一个人的行为具有犯罪构成的诸要件，就说明这个人的行为具有社会危害性，即构成某种犯罪。但是，在复杂的社会生活中，往往有这样的情况：一个人的行为在外表上似乎具有犯罪构成的诸要件，然而在实际上却完全不具有犯罪概念的本质属性，相反地，这种行为对国家、社会、他人或本人都是有益而无害的，因而它实质上不具有犯罪构成。[42]在此，正当防卫、紧急避险等行为就被描述为形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪构成的情形。因此，正当防卫、紧急避险等行为之所以不构成犯罪，并不是根据犯罪构成所得出的结论，而是根据行为不具有社会危害性这一实质判断的结果。在这种情况下，正如我国学者批评的那样：“这种观点实际上认为犯罪构成是‘形式’或‘外表’的东西，不一定具有实质内容，不能作为认定犯罪的最后依据；要确定行为构成犯罪，还必须在犯罪构成之外寻找犯罪的社会危害性。”[43]这一批评是有道理的，但接下去的一句话我就不能苟同了：“这种观点来源于资产阶级的
刑法理论，与我国的
刑法理论是不协调的。”[44]我认为，这种观点恰恰是我国犯罪构成体系自身的问题，与大陆法学的犯罪构成体系没有任何关系。大陆法学的犯罪构成体系在违法性这一要件中已经将正当防卫、紧急避险等行为排除在犯罪之外。只有在我国及苏联的犯罪构成体系中，才会出现这种形式上符合犯罪构成与实质上符合犯罪构成之间的矛盾，需要用犯罪构成之外的没有社会危害性这一实质判断来解决正当防卫、紧急避险等行为的犯罪问题。
