日本学者大?V仁曾经提出犯罪论体系判断的两个标准,一是逻辑性,二是实用性。也就是说,判断犯罪论体系的优劣,就在于逻辑是否清晰,应用是否方便。大?V仁指出:“在这些错综的体系中,哪种立场是妥当的呢?必须根据其逻辑性和实用性对体系进行评价。犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑,并且是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西。”[28]从逻辑性和实用性两个方面比较苏联及我国的犯罪构成理论和大陆法系
刑法理论中的犯罪论体系,孰优孰劣是十分明显的。通过比较,我们可以得出结论,我国犯罪构成理论发展的方向,是应当彻底清算或者推翻我国现行的犯罪构成理论,这是一个必然的趋势。
二、犯罪论体系的阐述
犯罪论体系的构造,涉及
刑法中的一系列理论问题,对此需要从学理上加以探讨。在此我想论述以下几个问题:
(一)犯罪构成的哲理之维
犯罪构成并不仅仅是一个法律概念的问题,甚至不仅仅是一个法律制度的问题,而且是一种思维方法。对于犯罪构成概念的这种多义性,我国学者已经关注到,认为犯罪概念通常具有三重指涉含义:一是指理论层面上的抽象的犯罪构成理论;二是
刑法中作为抽象化、类型化存在的一般犯罪构成,这种意义上的犯罪构成既是一种刑法制度,又是一个概念体系;三是等同于规范层面的具体的犯罪构成要件。[29]我个人认为,犯罪构成可以从形而下与形而上两个方面加以把握。形而下的犯罪构成,指的就是犯罪成立条件,这种犯罪成立条件,在罪刑法定原则下,是由
刑法加以规定的,因而总是具体的。其实,象行为、结果、故意、过失等这样一些要素,无论在何种犯罪构成理论中,对于犯罪成立来说都是不可或缺的条件。但仅在这个意义上理解犯罪构成还是不够的。我认为,应当提出形而上的犯罪构成的概念,形而上的犯罪构成,是指作为一种定罪的思维方法的犯罪构成,对于正确定罪具有指导意义。在某种意义上说,犯罪构成体系是一种
刑法的认知体系。对此,台湾学者许玉秀曾经精辟地论述了其所谓犯罪阶层体系,也就是我们所说的犯罪构成体系的认识论意义:“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石,它是刑法学发展到一定程度的结晶,再透过它,刑法学的发展才能展现,璀璨夺目的光彩。它是刑法学上的认知体系,认知体系的建立必然在体系要素――也就是个别的概念――澄清到一定程度的时候,方才会发生,而认知体系建立之后,会使得概念体系的建立更加迅速,更加丰富。”[30]正因为犯罪构成体系是一种
刑法的认知体系,它起到的是一种
刑法思维方法论的作用。尽管法官在具体犯罪的认定中,不需要逐一地对照犯罪构成要件而确认某一行为是犯罪,但这并不能成为犯罪构成无用的证据。事实上,犯罪构成理论作为
刑法教义学的重要内容,在大学本科学习中已经掌握。一旦学成,它就转变为一种法律思维方法实际地发生着作用,无论我们认识到还是没有认识到。在这个意义上说,犯罪构成作为一种思维方法可以类比为形式逻辑,学习形式逻辑有助于提高我们的思维能力。但在我们进行思维活动的时候,并未有意识地去考虑我们的思维是否符合形式逻辑。因此,我们应当在定罪的思维方法的意义上肯定犯罪构成理论的重要性。
在犯罪构成的思维方法中,我认为涉及三个重大问题:一是主观与客观的关系问题;二是事实与法的关系问题;三是形式与实质的关系问题。下面分别加以论述:
1.主观与客观
主观与客观的关系问题,在犯罪论体系中是首先需要处理的,事实上,各种犯罪论体系是不包含犯罪的主观与客观这两个层面。最初的犯罪论,就是建立在对犯罪的主观与客观的区分基础之上的,在刑法学上称为古典的二分理论。例如意大利学者指出:对犯罪进行分析的方法最初源于18世纪的自然法理论,古典学派的大师们(如G?Carmignari和F?Carrara)对其发展作出了极大的贡献。从犯罪是一个“理性的实体(ente di ragione)”前提出发,古典大师们认为犯罪由两种本体性因素构成;他们称这些因素为“力(forza)”,包括犯罪的“物理力(forza fisica)”和“精神力(forza morale)”。尽管有不尽然之处,这两种“力”大致相当于现代刑法学中犯罪的“客观要件”和“主观要件”。根据古典学派的理解,这两种力又各包含一个客观方面和主观方面:“物理力”的主观方面即主体的行为,而其客观方面则是指犯罪造成的危害结果;“精神力”的主观方面指的是行为人的意志,而其客观方面表现为犯罪造成的“精神损害”。在这种“力”的二分模式中,犯罪的本体性因素与评价性因素结合成了一个整体。[31]尽管这种二分法的犯罪论体系存在简单法之嫌,但它基本上涉及了犯罪成立的两个最基本要素:犯罪行为与犯罪心理。
在主观与客观的关系上,我国及苏联的犯罪构成理论都以主观与客观相统一相标榜,并将大陆法学犯罪构成理论斥责为主观与客观相分离的。例如日本学者在评论苏维埃犯罪构成论时指出:“苏维埃
刑法理论,从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发,主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论,却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构――客观结构与主观结构,当中何者占居优势地位的问题上,这就是两者的不同点。由此可见,在苏维埃
刑法体系中,刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位,而是以其所具有的客观性质作为一切标志的。也就是说,必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况,辩证地研究犯罪行为,显然,两者之间只是名词相同,而在实质上却无任何联系。”[32]这一批判实际上是建立在对大陆法学犯罪构成理论误解之上的。关于所谓客观结构论与主观结构论,我在前面已经作过辨析。在此,就要进一步观察,在犯罪构成中如何处理主观要件与客观要件之间的关系?在大陆法学犯罪论体系中,最初确实存在客观的构成要件论,例如贝林格就认为构成要件的客观的概念,构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。但这里的构成要件并不是我们现在所说的犯罪构成,而是客观的构成要件论也并不等于客观的犯罪构成论。实际上,当时在
刑法理论上通行的是心理责任论,因而在有责性中讨论构成要件的主观要素。此后,迈兹格在客观的违法性论的基础上,倡导主观的违法要素说,从贝林格纯客观的构成要件论转向主观违法要素的构成要件论。当然,迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况,而对于一般犯罪的违法,仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。只有在威尔泽尔提出目的主义以后,才在构成要件中引入主观要素,把故意与过失作为构成要件的要素。至于有责性,随着规范责任论的确立,它只研究归责要素,例如期待可能性等规范性要素。由此,不能认为大陆法学犯罪构成体系是主观与客观相分离的。只不过在犯罪成立条件,主观要件与客观要件的处理方式有所不同而已。
主观与客观的逻辑关系也是一个值得研究的问题。这里涉及主观要件与客观要件的排列顺序问题。在我国及苏联的犯罪构成理论中,按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样一个顺序,自然是犯罪客观要件排列在犯罪主观要件之前。而现在我国主张否认犯罪客体是犯罪构成事件的学者中,对于三要件按照什么顺序排列又存在两种观点:第一种观点是指以客观要件、主体要件与主观要件的顺序排列。[33]第二种观点是按照犯罪主体、犯罪主观要件与犯罪客观要件的顺序排列。[34]在这两种观点中,引起我关注的是客观要件与主观要件孰先孰后的问题。我认为,这并不仅仅是一个顺序问题,而是一个关系到犯罪构成功能发挥的问题。主观要件先于客观事件,是按照犯罪发生过程的逻辑排列的;而客观事件先于主观事件,是按照犯罪认定过程的逻辑排列的,两者存在重要区别。我主张客观事件先于主观要件的观点,理由有三:第一,客观要件是有形的、外在的、更容易把握,主观要件是无形的、内在的、不容易认定。在这种情况下,客观要件先于主观要件的犯罪构成模式更能够限制刑罚权的发动,从而具有人权保障的积极意义。第二,客观事件先于主观要件的观点更符合定罪的司法逻辑。定罪过程,总是始于客观上的行为及其后果,以此追溯行为人的主观可责性,犯罪构成模式应当具有实用性,符合实用性的构成要件排列顺序是正确的。第三,客观要件先于主观要件的观点是建立在对客观与主观之间逻辑关系的正确理解之上的。在犯罪构成体系中,主观内容是依附于客观内容而存在的,也只有通过客观特征才能认定认为人的主观心理。因此,客观要件是在逻辑上先在于主观要件的,两者的顺序不能颠倒。