犯罪成立条件,无论是我国及苏联的犯罪构成体系,还是德日的犯罪论体系,都是要为犯罪的认定提供一种法律模型。这里可以引入一个类型学的概念,因为在现实生活中犯罪总是具体的,它是一种活生生的社会事实。所谓认定犯罪,就是把某一种社会事实用法律来加以评价,把它评价为犯罪,这个评价过程就是定罪,定罪活动是一个从社会事实转化为法律上的犯罪事实的过程,在这个过程中,为了使定罪活动法治化与规范化,就要提供一个统一的犯罪规格。这个犯罪规格是由法律加以规定,并由
刑法理论加以阐述的,它为定罪提供了一个模型。这个模型就是犯罪的母体,具体的犯罪就是从这个母体克隆出来的。关于犯罪构成是一种模型的观点,我国学者冯亚东教授曾经作过深刻的阐述,指出:犯罪构成不管在
刑法上还是在
刑法理论上都只是一种模型,它显然不是犯罪行为本身。作为模型的意义就在于需要将其同实在的行为相比较,行为符合总体的犯罪构成模型就可以得出行为构成犯罪的结论;该行为又符合某一具体的犯罪构成模型就可以知道行为具体触犯什么样的罪名――不同的罪名有不同的具体犯罪构成。我们头脑中有了犯罪构成的模型,执法中就获得了将
刑法付诸具体行为的操作程式,将
刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理论,其唯一的实在之处就在于具有运用
刑法去识别犯罪的方法论的意义。[18]因此,作为类型化的、模式化的犯罪,它本身属于法律规定,是一个犯罪的标准,和那些具体的犯罪是有所不同的,具体的犯罪是根据这个模型生产出来的产品而已。如果把定罪过程看作是一个生产犯罪这种产品的活动,那么犯罪构成所提供的这个犯罪模式是在定罪活动之前存在的,它对于认定犯罪的活动具有准据的意义。在这个意义上说,我国及苏联的犯罪构成体系和大陆法学的犯罪论体系为认定犯罪提供标准这一功能是相同的,关键是哪一种模型更有利于完成犯罪认定活动,这就是对不同犯罪成立条件理论的评价根据。我们可以确定这样一个评价标准:一个犯罪构成模式,如果更有利于对犯罪的司法认定,那就是一种优的模式,否则就是一种劣的模式。以下,我想从整体(宏观)与部分(微观)两个方面,对我国及苏联的犯罪构成理论与大陆法学的犯罪论体系加以比较。
从整体上来说,大陆法学递进式的犯罪构成体系具有动态性,能够科学地反映认定犯罪的司法过程。而我国及苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性,它不能反映定罪过程,而只是定罪结果的一种理论图解。大陆法学递进式的犯罪构成体系,在构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件之间的关系上,呈现出一种层层递进的逻辑进程。其中,构成要件该当性是一种事实判断,它不以法律判断与责任判断为前提,是先于后两种判断的。事实判断不成立,自然也就无所谓法律判断与责任判断。只有在事实判断的基础上,才能继续展开法律判断与责任判断。因此,递进式的犯罪构成体系中三个要件之间的关系是十分明晰的。三个要件的递进过程,也就是犯罪认定过程。在这一犯罪认定过程中,犯罪行为不断被排除,因而给被告人的辩护留下了较大的余地。就此而言,大陆法学的递进式的犯罪构成体系,三个要件之间的位阶是固定的,反映了定罪的司法逻辑。而我国及苏联耦合式的犯罪构成体系,在四个要件之间的关系上是一存俱存、一损俱损的共存关系。各个要件必然很附于其他要件而存在,不可能独立存在。例如,没有主观上罪过的支配,客观上的行为不可能是犯罪行为。因此,如果主观上罪过成立,客观上的犯罪行为必然也同时成立,反之亦然。我国学者将各种犯罪构成的结构模式形象地称为“齐合填充”式的犯罪构成理论体系。在这种理论体系中,一个行为,只要同时符合或齐备这四个方面的要件,就成立犯罪,缺少任何一个方面的要件,犯罪便无存在的余地;而且,撇开论述上的逻辑顺序不说,这四个方面的要件是谁也不会独立在先、谁也不会独立在后,任何一个方面的要件,如若离开其他三个方面的要件或其中之一,都将难以想象;要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。[19]在耦合式的犯罪构成体系中,四个要件之间是耦合关系而非递进关系。两者的根本区别就在于:在耦合关系中,犯罪成立的判断先于犯罪构成要件的确立。在已经作出有关判断的情况下,把反映犯罪的四个要件耦合而成。而在递进关系中,犯罪构成要件的确立先于犯罪成立的判断,经过三个要件层层递进最终犯罪才能成立。可以说,耦合式的犯罪构成体系是不能反映认定犯罪的司法逻辑进程中。四个要件之间虽然存在顺序之分,但这种顺序并非根据认定犯罪的逻辑进程确立的,而是根据其对于犯罪成立的重要性确立的。因此,在同是主张四个要件的观点中,四个要件的顺序在排列上是有所不同的。我国刑法学界的通说是将犯罪构成的四个要件按照以下顺序排列:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。但有的学者指出:以犯罪构成各共同要件之间的逻辑关系作为排列标准,犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的:符合犯罪主体条件的行为人,在其犯罪心理态度的支配下,实施一定的犯罪行为,危害一定的社会关系。在这四个要件中,犯罪主体排列在首位,因为离开了行为人就谈不上犯罪行为,也谈不上被行为所侵犯的客体,更谈不上人的主观罪过。因此,犯罪主体是其他犯罪构成共同要件成立的逻辑前提,在具备了犯罪主体要件以后,还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化,因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵害一定的客体,犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。[20]这种观点对犯罪构成的四个要件按照犯罪发生的逻辑排列,因而不同于按照构成要件重要性的逻辑排列。但犯罪发生逻辑并不能等同犯罪认定逻辑,这一排列顺序的改变对于犯罪构成的实用性并无重大改进。此外,还有的学者从系统论出发,指出:如果我们把一个具体的犯罪过程视为一个动态系统结构,那么,犯罪主体和犯罪客体就是构成这个系统结构的两极,缺少其中任何一极都不可能构成犯罪的系统结构,不可能产生犯罪活动及其社会危害性。实际上,任何犯罪都是犯罪主体的一种侵害性的对象性活动,在这个对象性活动中,犯罪主体和犯罪客体是对立统一的关系,它们必然是相互规定、互为前提的。离开犯罪客体就无所谓犯罪主体,离开犯罪主体也无所谓犯罪客体。因为去掉其中任何一方,都不可能形成侵害性的对象性活动的系统结构,无从产生相互作用的功能关系。无主体的对象性活动与无客体的对象性活动都是不可思议的。同样,如果缺乏侵害性的对象性活动,犯罪主体和犯罪客体的对立统一关系不仅不可能形成,而且,它们两都会丧失其作为犯罪主体和犯罪客体本身的性质,而成为单纯的互不相干的客观存在物。再从犯罪活动本身看,作为连结犯罪主体与犯罪客体的中介,它是一个既包括犯罪行为等客观方面诸要素,又包括犯罪思想意识等主观方面诸要素的统一体。这两个方面也同样是不可分割地联系在一起,缺少其中任何一个方面都不可能形成统一的犯罪活动过程。综上所述,传统的犯罪构成理论认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个方面的要件是合理的,但是,必须根据唯物辩证法的系统观,把它们视为一个统一的不可分割的有机整体,才能作出科学的解释。犯罪构成这个有机整体,是一个具有多层结构的复杂社会系统。根据这种观点,犯罪构成四个要件应当按照以下顺序排列:犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。[21]这种观点在犯罪构成理论中引入系统论,但系统论并不能从根本上解决犯罪构成理论的科学性问题,反而使犯罪构成体系混乱。这种四个犯罪构成要件可以随意地根据不同标准重新组合排列的情况,生动地表明耦合式犯罪构成体系在整体上缺乏内在逻辑的统一性。
从部分上来说,大陆法学递进式犯罪构成体系的三个要件具有各自的功能:构成要件该当性作为一种事实判断,为犯罪认定确定一个基本的事实范围。违法性作为一种法律判断,将违法阻却事由排除在犯罪之外。有责性作为一种责任判断,解决行为的可归责性问题。因此,这三个要件的功能是不可替代的,缺一不可。而我国及苏联的耦合式犯罪构成体系的四个要件,则存在功能不明的问题。例如,犯罪客体是耦合式犯罪构成体系中的一个重要概念,也是我国及苏联的犯罪构成体系与大陆法学犯罪论体系的重要区别之一。在大陆法学犯罪论体系中,不存在犯罪客体,但存在行为客体和保护客体。行为客体是指犯罪行为具体指向或者作用的人或者物.而保护客体是指法益,即
刑法保护的某种利益.保护客体是在犯罪概念中阐述的,而作为犯罪构成要件的是行为客体.苏联犯罪构成体系中的犯罪客体理论是在批判所谓资产阶级犯罪客体理论的基础上形成的.例如苏联刑法学家曾经批判了资产阶级在犯罪客体上的两种观点:规范说与法益说,指出:犯罪客体的规范学说,是在与社会利益的隔离中研究规范,而此种社会关系却正是该规范所表现与调剂者。在犯罪客体的规范学说中,取消了在资产阶级
刑法中对犯罪客体之实际社会内容的一切规定。因此,他们在解释犯罪时,并不以犯罪在统治阶级的观点上是危害社会关系制度的危险行为,而只是单纯的违犯规范的行为。犯罪的法律形式在这里被刑法学者诈称为犯罪自身的实质了。他们并不能使人看到犯罪之实际社会内容,不能使人看到资产阶级社会中犯罪之实际客体,不能看到存在于该社会中的社会关系,他们把犯罪的阶级性隐藏起来了。而犯罪客体的法益学说,被认为是一种浅薄的经验论与拙劣的机械论的理论,它把资产阶级社会指称为人类的总和,其中每一个人为自己而活动,也为他人而活动。它认为法律所保障的利益,乃是各个人生存的必要条件,乃是各个人的利益。在这里,他们自然竭力掩蔽资产阶级社会的阶级分化与阶级冲突。因此,以法益为犯罪客体的学说,乃是对资产阶级社会犯罪行为的犯罪客体真实概念的曲解。[22]实际上,大陆法学犯罪论体系中并无犯罪客体之说,只是在其犯罪概念中有法益学说。因此,苏联学者的机制是建立在假设基础之上的。更为重要的是,这一批判是以阶级学说为根据的,其结果是将犯罪客体实质化,以显示犯罪的阶级性。在这当中,马克思关于《关于林木盗窃法的辩论》的评论中的以下论述:“犯罪行为(指盗窃林木的行为――引者注)的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木,而在于侵害了林木的国家神经――所有权本身”,[23]成为社会主义
刑法犯罪客体理论的经典根据。在大陆法系递进式犯罪构成体系中,犯罪客体并非犯罪构成要件,而仅仅在违法性中,不存在法益侵害的可以作为违法阻却事由中论及,即是实质违法的内容。那么,在苏联耦合式犯罪构成体系中,犯罪客体是如何成为犯罪构成的独立的并且是首要的要件呢?在此,除了经典著作的根据以外,
刑法理论上的根据是,犯罪客体对于任何一个犯罪来说具有不可获缺性。例如,特拉伊宁就持这样的观点,指出:“每一个犯罪行为,无论它表现的作为或不作为,永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为,实际上是不存在的。”[24]当然,在苏联当时也存在否定犯罪客体是犯罪构成要件的观点,例如布拉伊宁指出:“犯罪客体,被留在犯罪构成之外,因而它不是犯罪构成的特征,而只是它的成份。”[25]这种否认犯罪客体是犯罪构成要件的观点在当时只是个别的,而且这种观点本身也是不彻底的,存在自相矛盾之处:一方面犯罪客体不是犯罪构成的特征,另一方面只是它的成分。其实,把犯罪客体分解为保护客体与行为客体,上面的话就好理解了:保护客体不是犯罪构成要件,而行为客体是犯罪构成要件的成分。但由于布拉伊宁未对犯罪客体作上述区分,因而出现了逻辑上的混乱。在我国刑法学界关于犯罪构成体系的讨论中,犯罪客体也是最早受到质疑的一个要件,并且越来越多的学者主张犯罪客体不是犯罪构成要件。例如张明楷教授在将保护客体与行为客体加以区分的基础上,主张作为保护客体的犯罪客体不是犯罪构成要件,并列举了六点理由。在这六点理由中,我认为最重要的还是第5点:主张犯罪客体不是要件,并不会给犯罪定性带来困难。一个犯罪行为侵犯了什么法益,是由犯罪客观要件、主体要件与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的;区分此罪与彼罪,关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征,仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质,难以甚至不可能达到目的。[26]从实际情况来看确实如此,在现行的
刑法教科书中,对犯罪客体的论述,不论是在
刑法总论还是在
刑法各论,都是最空洞的,对于犯罪成立来说可有可无。因此,取消犯罪客体要件并不影响犯罪构成的功能。除犯罪客体以外,犯罪主体也是一个受到质疑较多的问题。在犯罪主体问题上,特拉伊宁本身就说过一些模棱两可、自相矛盾的话:“责任能力是刑事责任的必要的主观条件,是刑事责任的主观前提:刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康,而是在他心理健康的条件下来惩罚的。这个条件,作为刑事审判的一个基本的和不可动摇的原则规定在刑法典总则中,而在描述犯罪的具体构成的分则中,是不会有它存在的余地的。正因为如此,在任何一个描述构成因素的苏联刑事法律的罪状中,都没有提到责任能力,这是有充分根据的。所以关无责任能力的问题,可以在解决是否有杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲,它总是被置于犯罪构成的范围之外”。[27]
刑法分则在具体犯罪的规定中之所以不规定责任年龄与责任能力问题,是因为
刑法总则已经作出规定,这一规定适用于
刑法分则各个犯罪。因此,这里的置于犯罪构成的范围之外,似乎应当理解为置于罪状之外,它对于犯罪成立来说仍是不可或缺的。但责任年龄与责任能力是犯罪成立条件之一,与犯罪主体是否犯罪构成要件并非是一个问题。我国现行的犯罪构成体系,把犯罪主体作为犯罪构成的要件,就出现了一个不好说清楚的问题。即一个人在没有犯罪之前就是一个犯罪主体,还是在犯罪之后才是一个犯罪主体?有的学者认为犯罪主体可以脱离犯罪而成立,而有的学者说犯罪成立之后才有犯罪主体,没有犯罪怎么能有犯罪主体?这样就出现了“先有鸡后有蛋还有先有蛋后有鸡”的争论。我认为,犯罪主体并不是一个独立的犯罪构成要件。犯罪主体内容包括两部分:一是行为主体,即行为人,这是在犯罪成立之前就有的,是先于犯罪而存在的。二是刑事责任能力,责任年龄只是责任能力的一个要素,它与责任能力是不能相提并论的。刑事责任能力是和犯罪密切相联的,是不能独立于犯罪而存在的,它是归责性要件,没有刑事责任能力也就无所谓犯罪。因此,刑事责任能力是犯罪成立条件。在我国及苏联的耦合式犯罪构成体系中,对于犯罪客体与犯罪主体这两个要件存在争议。正是基于这种争议,表明我国及苏联的犯罪构成体系存在着一种内在缺陷,不利于在司法活动中正确地认定犯罪。