苏联犯罪构成理论不仅存在着意识形态化的倾向，而且在对于犯罪论体系的评价上也存在简单化的做法。例如，特拉伊宁在其论著中把古典派的犯罪论体系与刑事古典学派相等同，而把新古典派和目的主义的犯罪论体系与刑事实证学派相等同，在此基础上结合政治教条加以粗暴地批判。其实，刑事古典学派与刑事实证学派之争和古典派犯罪论体系与新古典派及目的主义的犯罪论体系之间并无直接的关联。从时间上来说，犯罪构成理论的演进晚于刑法学派之争。刑事古典学派出现在18世纪中叶至19世纪初，刑事实证学派出现在19世纪中期至20世纪初。而犯罪构成理论在19世纪末20世纪初才正式诞生，并不断发展。因此，正如我国学者指出：古典派的犯罪构成论并不像我国一些学者所认为的那样，是指刑事古典学派费尔巴哈、斯求贝尔等人的犯罪构成理论，而是指德国刑法学者李斯特、贝林格所提出的犯罪论体系。李斯特站在实定法的角度探讨犯罪概念与犯罪行为的刑罚要件，从而认为犯罪乃违法、具有罪责、应处以刑罚的行为。其后，贝林格认为，行为是否构成犯罪，需要经过实定法明文规定，在“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则要求下，只有与实定法明定的构成要件相符合的行为，才能视为犯罪，所以犯罪概念应补充“构成要件该当性”。1906年，贝林格在其《犯罪论》一书中，以“构成要件”概念为基础，即以形式的构成要件作为构成要件理论的出发点，构筑了新的犯罪论体系，“构成要件”概念在理论上始从犯罪概念中分离出来，由此形成了现代意义上的犯罪论体系之雏形。[10]从刑法学派角度来说，李斯特属于刑事实证学派。但在犯罪构成理论上，李斯特属于古典派。如果说，刑法学派的演进与社会变迁有着较为密切的联系，具有一定的社会政治背景；那么，犯罪构成理论的发展更多的是与理论逻辑的演绎相关的，并不能直接与社会政治发展相等同。苏联学者机械地将资本主义自由竞争时期与资本主义帝国主义时期的政治教条套用来评价刑法学派，把刑事古典学派看作是自由竞争时期的资产阶级
刑法理论，而把刑事实证学派看作是帝国主义时期的资产阶级
刑法理论。以此类推，古典派犯罪论体系是刑事古典学派理论，因而是反映自由竞争时期资产阶级的法制要求；而新古典派及目的主义犯罪论体系是刑事实证学派理论，因而反映了帝国主义时期资产阶级对法制的破坏等等。这种评价，正如我国学者所批评的那样，是根据既定的公式或结论去剪裁历史事实或评价客观事物，[11]因而是完全不能成立的。
由上可知，苏联及我国的犯罪构成理论虽然是从大陆法学的犯罪论体系改造而来，但已经形成自身的逻辑结构，它与大陆法系的犯罪论体系是有重大差别的，我们应当正视这种差别。否则的话，就会引起逻辑上的错位。例如，我们现在的
刑法教科书论述犯罪构成的分类，诸如基本的犯罪构成与修正的犯罪构成、普通的犯罪构成与派生的犯罪构成、简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成、叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成、封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成等，在大陆法学的犯罪论体系中指构成要件的分类。如果我们对犯罪构成与构成要件这两个概念不加辨析，直接把大陆法学犯罪论体系中构成要件该当性的内容照搬到我国犯罪构成理论中，用来说明犯罪构成的一般内容，就会出现逻辑上的误差。
既然犯罪论体系与犯罪构成理论这两个概念是有所不同的，那么这两个概念哪一个好，我们应当采用哪一个概念？我们过去都是采用犯罪构成的概念，犯罪构成之下再分四个要件，这一概念已经在我国约定俗成。随着晚近大陆法系
刑法教科书越来越多地引入我国，大陆法系的犯罪论体系这一概念在我国也逐渐地流行起来。在我看来，采用犯罪构成理论的概念表述大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这样一种犯罪成立条件，是存在一定矛盾的，会混淆犯罪构成与构成要件之间的关系。在这种情况下，应当采用犯罪论体系的概念或者径直称为犯罪成立条件。因此，如果我国直接引入大陆法学犯罪论体系，犯罪构成这个概念本身也要摈弃，改为犯罪论体系更为贴切一些。如果我们不是直接采用大陆法学的犯罪论体系，犯罪构成的概念还是能够成立的。这里的犯罪构成是指犯罪成立条件。相对于犯罪构成而言，犯罪论体系的范围相对要宽泛一些，它不仅是指犯罪成立条件，而且包括了犯罪的特殊形态，也就是未遂、共犯等内容。在我们今天的讲课中，对犯罪论体系与犯罪构成体系这两个概念未作严格区分，为讨论方便有时是混用的，对此应作出特别说明。
我国犯罪构成体系是从苏联引进后，和大陆法系的犯罪论体系之间存在相当大逻辑的差别。正是这种逻辑差别存在，在相互之间的交流中存在一定的沟通上的困难。关于这一点，当我们自说自话的时候是感觉不到的，而在进行学术交流的时候就会发现。例如，2002年10月12日至14日在武汉大学举行了第8次中国刑事法学术研讨会，讨论会的主题为“共同犯罪”（含有组织犯罪），下分6个题目，即共犯的分类、共同过失与共犯、间接正犯、共犯与身份、有组织犯罪的概念和有组织犯罪的对策。每一题目由中、日学者各写一篇论文，亦即每一题目都有两篇论文。论文事前印刷成册，送与会者阅读，以便有所准备。每次论文会上，先由两位作者做内容概要的报告，报告完毕，互相提问和回答。随后由其他与会者提问、评论或补充，彼此进行讨论。应该说，这是一种很好的学术交流形式，可以深入地了解彼此之间在学术上的差异并互相学习。我和日本早稻田大学法学部教授高桥则夫共同准备的题目是间接正犯。高桥则夫在论及利用无责任能力人、特别是利用刑事法上的未成年人的行为是否构成间接正犯时指出：对此，判例并未作简单划一的判决，而是在对背后者无实施强制性行为及强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度等作了实质性考察之后，才作判决的。针对这种情况，有三个判例值得注意：第一个是1983年9月21日刑集37卷7号1070页所登载的最高法院判例。对于被告人让12岁的养女实施盗窃的行为，判决认定构成间接正犯，对此可以理解为是判决肯定了被告人存在强制性支配。当然，对此案情也还存在可以探究被告人与其养女之间是否存在共谋的余地。认定本案所应采取的顺序是，只有在否定了被告人与其养女之间存在共谋之后，才可以去研究是否构成犯罪现象的中心形态，而在认定不构成教唆犯后，即可转而探讨是否构成间接正犯。第二个是1995年11月9日判决明报1569号145页所登载的大阪高等法院判例。被告人指示、命令10岁的少年将因交通事故而倒地的被害人的提包拾来并自己拿走，对此行为，判例认定构成间接正犯，但辩护人则主张构成共谋共同正犯。判例可能是基于以下考虑：从单纯的命令的支配力强度以及少年当时瞬间的机械的行为来考察，可以认定存在意思压制，该少年只是一种作条件反射的运动的工具而已。指示型、支配型的共谋共同正犯与意思压制型的间接正犯之间的区别非常微小。理论上，对共同正犯采用限制从属性说的观点（违法连带性说），对可能构成刑事法上的未成年人的共同正犯持肯定态度。但由于对共同正犯是适用“部分实行全部责任之法理”，因而，从这一角度考虑，就有必要对刑事法上的未成年人作实质的判断。第三个是登载在2001年10月25日刑集55卷6号519页上的最高法院判例。母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为，对此，判决判定既不构成抢劫罪的间接正犯也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。在本案中，该长子本身具有是非辨别能力，母亲的指示、命令也不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决意实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。判例正是以此为理由而判定构成共同正犯。[12]我在准备间接正犯论文的时候，知道日本学者喜欢在论文中引用判例，并以此作为研究的基础。因为中国没有判例，便也尽可能地引一些案例。我论文的题目是“间接正犯：以中国的立法与司法为视角”。在写作过程中，引了一个保险诈骗间接正犯的案例。其实，当时我已经记起最高人民法院《刑事审判参考》上有过一个间接正犯的案例，但怎么也找不到。因此，论文第一部分为“引言：从案例开始”，第六部分为“结语：以案例结束”。在论文提交以后，我找到了最高人民法院《刑事审判参考》上的间接正犯案例，并对论文作了修改。修改以后论文第一部分为“引言：从一个基层法院的案例开始”，第二部分为“结语：以一个最高法院的案例结束”。当我将修改后的论文提交过去的时候，由于为交流方便，提前半年已经将论文翻译完毕，因而在交流中采用的是修改前的论文，文中未引最高人民法院《刑事审判参考》中的案例。[13]这样，就出现了一个相同题目而有两个不同文本的咄咄怪事。[14]在讨论会上，我介绍了最高人民法院《刑事审判参考》刊登的这个案例：
被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚，有不同意见：一种意见认为，被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人，是典型的教唆杀人行为，根据
刑法第
二十九条：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚”的规定，对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处理；另一种意见认为，被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人，属于故意向他人传授犯罪方法，同时，由于被授意人未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，因此对被告人刘某应单独以传授犯罪方法罪论处。关于本案，最高人民法院刑一庭审判长会议经过讨论，得出如下结论：构成教唆犯也必然要求教唆人和被教唆人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人，指使、利用未达到刑事责任年龄的人（如本案刘某的女儿）或精神病人实施某种犯罪行为，是不符合共同犯罪的特征的。因为在这种情况下，就指使者而言，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪，在
刑法理论上称之为“间接正犯”或“间接的实行犯”。“间接正犯”不属于共同犯罪的范畴。因被指使、利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施，故指使、利用者应对被指使、利用人所实施的犯罪承担全部责任，也就是说，对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。本案被告人刘某唆使不满十四周岁的人投毒杀人，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。[15]在听完我介绍的案例后，高桥则夫问：最高法院案例中被告人的女儿是多少岁？我回答：12岁。高桥则夫问：我刚才的报告中也有一个母亲唆使12岁的儿子抢劫的案例，结论是共同正犯，中国不能这样吗？我回答：日本法院不仅考虑刑事责任年龄，还具体判断其刑事责任能力吗？此时，小孩是否构成犯罪，如不构成，是否意味着日本法院采用行为共同性，即使一方不构成犯罪，仍成立共犯？如12岁小孩单独实施抢劫，是仅判断其刑事责任年龄，还是要具体判断其刑事责任能力？高桥则夫回答：单独犯罪时不满14周岁时不构成犯罪。在日本，这是共犯从属性问题。原来要求具备构成要件符合性、违法性、有责性才成立共犯，现在具有构成要件该当性和违法性即可，有责性是不要求的。例子中，小孩知道毒药情况吗？我回答：是。高桥则夫回答：此例日本会判母亲与女儿构成共谋共同正犯。对于这一讨论，西北政法学院贾宇教授发言：我感觉两人没有讨论到一起。陈教授说利用12岁的人杀人，12岁的人有故意时构成共同犯罪；[16]无故意时构成间接正犯。我认为，这是由于中国
刑法的判断体系不同。日本首先考虑共犯成立，本例中两者均有故意，有行为，故不成立间接正犯。至于刑事责任年龄，是有责性的判断问题。我国犯罪的成立与责任的认定是一致的，是否成立犯罪与刑事责任能力的判断同步，如已经知道其无刑事责任年龄，就不会去判断有无故意，在中国只能按照间接正犯处理。不知我的理解对不对。针对贾宇教授的发言，我说：贾教授作了非常重要的补充。间接正犯中，是先判断共犯是否成立，排除这种情形，故成立间接正犯。利用有故意无目的的工具犯罪，如工具成立犯罪，就说不上间接正犯了，那是共同正犯。[17]这一讨论，虽然是围绕间接正犯展开的，但实际上是中日两国的犯罪成立条件的判断有关。在大陆法学
刑法理论中，关于共犯，存在犯罪共同性与行为共同性、共犯从属性说与共犯独立性说等各种学说，这些学说都是建立在其犯罪论体系的逻辑基础之上的。例如关于共犯从属性说，存在从属性程度问题。根据德国刑法学家麦耶关于从属性程度的公式，可以分为以下四种情形：一是最小限度从属形式，认为共犯的成立，只要正犯具备构成要件的该当性就够了，即使缺乏违法性及有责性，也无碍于共犯的成立。二是限制从属形式，认为正犯具备构成要件的该当性和违法性，共犯才能成立，即使正犯缺乏有责性也不受影响。三是极端从属形式，认为正犯必须具备构成要件的该当性，违法性与有责性，共犯始能成立。四是最极端从属形式，认为正犯除具备构成要件该当性、违法性与有责性外，并以正犯本身的特性为条件，正犯的刑罚加重或者减轻事由之效力亦及于共犯。日本通常采用限制从属形式，因而利用12周岁的人去故意杀人，12周岁的人具有构成要件该当性、违法性，两者之间成立共同正犯，利用者不是间接正犯。而在我国的犯罪构成理论中，则不存在这种共犯从属性程度上的区别，对于间接正犯与共同正犯的区分也就没有那么复杂。不明确在犯罪成立条件判断上的区别，对于同一个问题为什么会得出不同结论，实在是难以理解的。
