法搜网--中国法律信息搜索网
犯罪论体系:比较、阐述与讨论(一)

  第35条(阻却责任的紧急避险) 
  一、为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况,尤其是危险因自己引起,或该人面临危险但具有特定法律关系的,则不适用本款之规定。如该人面临危险没有考虑到特定法律关系,则可依第49条第1款减轻处罚。 
  二、行为人行为时,误认为有第1款规定不负责任的情况,且其错误认识是可以避免的,应处罚。可依第49条第1款减轻处罚。 
  (4)日本刑法典 
  第35条(正当行为) 
  依照法令或者基于正当业务而实施的行为,不处罚。 
  第36条(正当防卫) 
  为了防卫自己或者他人的权利,对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为,不处罚。 
  超出防卫限度的行为,可以根据情节减轻或者免除刑罚。 
  第37条(紧急避难) 
  为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难,而不得已实施的行为,如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时,不处罚,超过这种限度的行为,可以根据情节减轻或者免除刑罚。 
  对于业务上负有特别义务的人,不适用前项规定。 
  从以上中、俄、德、日四国关于犯罪成立条件的规定来看,确实存在较大差别,但这种差别与采用不同的犯罪构成体系并无关系。首先,关于犯罪概念,在中国与俄罗斯刑法中有规定,而德、日刑法则无规定。尤其是俄罗斯刑法典在1997年刑法理论中,该犯罪的形式与实质相统一的犯罪概念为犯罪的形式概念,这是值得我们注意的。联系到中、俄两国刑法都没有关于犯罪构成客观要件的规定,可以看出犯罪概念中实际上包含了对一般犯罪行为的规定。而在德国刑法典中只有不作为的规定,日本刑法典则对作为与不作为都没有规定,从刑法角度来看,犯罪行为的规定是由刑法分则的罪状完成的,一般犯罪行为在法律上没有规定,完全由刑法理论根据罪状规定加以概括,这里面本身也显现出构成要件该当性是指行为合乎刑法分则规定的特殊构成要件之蕴含。其次,犯罪故意与过失,是中、俄、德、日四国刑法都有规定的,只是中、俄刑法稍繁,德、日刑法略简而已,从刑法立于犯罪故意与过失的规定上,我国及苏联的犯罪构成理论中关于罪犯学说似乎更接近法律规定,即将心理事实与价值评价合而为一。而德、日刑法的犯罪构成理论,将心理事实放在构成要件该当性中论述,规范评价放在有责性中讨论,是对法律规定作了某种“分解”,它是根据理论逻辑对于法律规定的一种重新构造。第三,关于犯罪主体条件的规定中、俄、德、日四国刑法规定也相差不多,我国及苏联的犯罪构成理论将其归结为一个独立的犯罪成立条件,而德、日刑法的犯罪构成理论将犯罪主体要件的内容――刑事责任能力纳入有责性要件,也完全是一种理论上的归类。第四,关于正当化事由,虽然四国刑法规定的种类或多或少有所不同,但内容几乎相同,尤其是正当防卫,四国刑法都对正当防卫成立的条件作了规定。至于我国及苏联的刑法理论将正当化事由放在犯罪构成范围之外研究,而德、日刑法理论将其作为违法阻却事由在违法性事件中论述,也完全是一个理论构造的问题。 
  综上所述,尽管犯罪构成体系与各国刑法规定有一定联系,但从刑法规定大体上相同而犯罪构成体系却存在重大差别的情形来看,理论还是起到了至关重大的作用。就此而言,在我国现行刑法不予修改的情况下,直接采用大陆法系递进式的犯罪构成体系并不存在法律上的障碍。 
  
  
【注释】  参见陈明华等主编:《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》,中国政法大学出版社2003年版。  
   
  
参见大?V仁:《刑法概说(总论)》,中国人民出版社2003年版,第104页。  
   
  
参见大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第66页。  
   
  
参见上野达彦:“苏维埃犯罪构成要件论发展史”,康树华译,载《国外法学》1979年第5期;“批判资产犯罪构成要件论”,康树华译,载《国外法学》1979年第6期。  
   
  
参见A?H?特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第15页。  
   
  
参见苏联司法部全苏法学研究的主编《苏联刑法总论》,下册,彭仲文译,大东书局1950年版,第320-321页。  
   
  
参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第3页。  
   
  
参见小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2003年版,第22页。  
   
  
参见上野达彦:“批判资产阶级犯罪构成要件论”,康树华译,载《国外法学》1979年第6期。  
   
  
参见肖中华:《犯罪构成及其春关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第13、15页。  
   
  
参见何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第24―25页。  
   
  
参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第78―80页。  
   
  
参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第89页以下。  
   
  
] 修改后的论文,发表在《发制与社会发展》2002年第5期,以及许玉秀主编:《刑事法的基础与界限――洪福增教授纪念专辑》,台北学林文化事业有限公司2003年版,第429页以下。  
   
  
参见最高人民法院刑一庭、刑二庭:《刑事审判参议》第3卷?上,法律出版社2003年版,第382―383页。  
   
  
这里有点误解。根据我国共同犯罪理论,利用12岁的人杀人,即使12岁的人有故意的,也是间接正犯,而非共同犯罪。  
   
  
以上讨论的实况记录,参见马克昌、莫洪宪主编:《中国共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第291页以下。  
   
  
参见冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第172页。关于这一问题晚近的论述,参见冯亚东、胡东飞:“犯罪构成模型论”,载《法学研究》2004年第1期,第72页以下。  
   
  
参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第44页。  
   
  
参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第88―89页。  


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章