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在私法说的强制拍卖理论下，强制执行程序以双方当事人为主导，法院在执行中采取中立立场，要听取执行债权人和债务人两方面的意见。执行人员为自由职业者，可设立事务所，接受当事人的私人委托，主要靠执行标的额的一定比例收取费用。德国1877年民诉法、日本1890年民诉法均采此种解释。德国直到1913年，日本直到20世纪30年代才先后认识到这种做法拖延执行，加强了执行的力度，将执行人员由原来的自由职业纳入到国家正式的公务员序列，在基层法院内部设立专门的办公室。债权人向执行机构申请执行，而不是委托执行机构执行，债权人与执行机构之间不再是私人之间的委托关系，而是公法上的执行请求权与强制执行权的关系。实际上，进入20世纪后，西方国家普遍设立了官方性质的执行机构，[14]强制执行法也由以往的私法性质转化为公法。在此背景下，如果仍然固守传统的私法说，则必然会将执行机构与执行当事人之间的关系当成私法关系，执行机构沦为执行债权人或执行债务人的代理人，执行拍卖沦为私法上的买卖，拍卖的效果也用买卖来解释。而这显然是错误的。
我国的民事执行机构设在各级人民法院内部，执行人员均为国家工作人员，与德日颇为接近，在强制拍卖的性质和效力的规定上，应采公法说才与执行机构在拍卖中的法律地位相符。我国法院系统近年来在执行工作改革中所出台的关于执行拍卖的规定，已反应出由私法说向公法说转化的迹象，一些法院（如浙江省高级法院、广东省高级法院）除了委托拍卖等环节外，已明确地肯定了强制拍卖的公法性质和公法效力。[15]（P323）最高法院在总结各地法院执行经验的基础上，在司法解释草案中更加彻底地贯彻了公法说的强制拍卖理论。 对于这些做法，笔者原则上持肯定意见。
（三）关于协调执行程序关系人私人利益冲突的制度设计
就执行债权人与执行债务人的利益冲突而言，如果执行债权人依据无实体权利的执行根据申请查封拍卖，由于执行根据未被撤销，法院执行机构仍应执行拍卖，拍定人取得拍卖物的所有权。执行债务人可于执行程序提起异议之诉，如未提起诉讼，则执行债务人可于拍定后以不当得利或侵权损害赔偿为诉因，向执行债权人提出请求。
就执行债权人、执行债务人与拍定人之间的利益冲突而言，首先应当依公法说的强制拍卖理论，认定强制拍卖中不存在债权人、债务人谁为出卖人的问题，以避免私法说的无谓争执；拍定人原始取得标的物的所有权，拍定人不存在瑕疵担保请求权问题，确保执行债权人、执行债务人与拍定人之间的利益和谐共存。我同意最高法院司法法解释草案第27条中的见解，即：动产拍定后所有权转移以交付时间为准，不动产和有登记的动产或者其他财产权拍定后，执行法院应发放权利移转证书，该证书送达日期为产权转移时间。
就拍定人与案外第三人之间的利益冲突而言，当案外第三人的财产被当成债务人财产而被拍卖时，要认定拍定人取得拍卖物所有权，但应当给案外第三人提供恰当的事后救济手段。如基于对拍卖价金的物上代位关系，向执行债权人、债务人或执行机构行使请求权。
就拍定人与拍卖物上他物权人之间的利益冲突而言，在制度安排上应当考虑执行拍卖的公信力和实效性，拍卖的难易程度，执行债权人的意愿，尤其要考虑拍卖物上权利负担的性质，区分担保物权与用益物权两种不同的物上负担形态，借鉴域外立法例，采“剩余主义＋消灭主义”与“剩余主义＋承受主义”的双轨制的立法政策。具体来说，除了拍定人同意承受外，拍卖物上的优先权、担保物权因拍定而消灭；拍卖物上的用益物权于拍定后继续存在，由拍定人承受该物上负担。
参 考 文 献
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