强制拍卖中的利益衡量与制度设计
肖建国
【关键词】强制执行；强制拍卖；物权变动
【全文】
强制拍卖中的利益衡量与制度设计
——以强制拍卖的性质和效力为中心的研究
肖建国
（中国人民大学法学院，北京 100872）
【摘 要】 近代以来，随着民诉法的公法化，法院的民事强制执行愈来愈呈现出公法性特征。作为执行程序中重要变价方式的强制拍卖，其性质究竟系私法上的法律行为还是公法上的处分行为，直接影响到对强制拍卖效力的界定。强制拍卖的性质和效力与拍卖法律关系主体的利益密切相关，通过对强制拍卖中公共利益与私人利益之间冲突，以及拍卖程序所涵摄的不同类型的参与主体私人利益之间冲突的分析，可以从一个全新的角度构筑强制拍卖的理论基础，并作出相应的制度安排。
【关键词】 民事强制执行；强制拍卖；公法行为；私法行为
Abstract：It is very important for us to understand what''s the nature of civil enforcement: public law action ? private law action ? According to the correlation between the nature and the effect of civil enforcement ,we can construct its theory foundation from a new point of view by analyzing the conflict of the public interest and the private interest, and of the private interests in civil enforcement procedure.
Key Words: Civil Enforcement；Compulsory Auction；Public Law Action；Private Law Action
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：
一、强制拍卖性质和效力的论争
在传统民法上，拍卖——无论任意拍卖（或私力拍卖）抑或强制拍卖，均被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用民法（
合同法）上有关买卖合同的规定。 比如，强制拍卖亦遵循要约和承诺的缔约程序，买受人有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担，等等。在20世纪初叶的德国法上，以及近代以来受法国民法影响的大陆法系国家和地区，当事人的处分权，在强制执行程序，有相当广泛的活动范围，债权人的意思是推动执行活动进行的动力源泉；此种意义的民事执行，与其说是国家执行机构“强制”实现债权人权利的公法行为，不如说是透过执行机构之手所实现的债权人的意志。 因之，基于私法观而产生的执行强制，强制的渊源在债权人，而非国家，国家（执行机构）只是债权人的代理人，这一点构成了执行活动正当化的依据。据此，强制拍卖自然也要体现彻底的债权人意思主义，以债权人对债务人责任财产所享有的变价处分权为中心来构筑私法化的强制拍卖理论。
19世纪末20世纪初，伴随
民事诉讼法的公法化趋势， 在德国，民事强制执行也逐步由债权人“私的执行”发展到全面的“官执行”[1]（P13）。执行机构取代债权人的地位，独占了对于债务人的强制执行权，债权人基于实体权利取得了对执行机构的执行请求权，强制执行公法化开始抬头。由此强制拍卖理论中的债权人意思主义遭废弃，而代之以执行机构独享的拍卖处分权。1897年德国《强制拍卖与强制管理法》将不动产的强制拍卖归入公法行为，1913年德国学者史坦因（Stein）出版了划时代的名著《强制执行的基本问题》后，动产拍卖也被视为公法行为，德国从此全面采纳了强制执行（包括强制拍卖）为公法行为的学说。强制拍卖的理论基础不再是民法上的法律行为理论，而是公法上的公用征收处分理论，或公法契约学说，或裁判上的形成行为学说。[2]（P79—82）从公法角度构筑强制拍卖的理论基础，反映出强制执行法学摆脱实体法的努力，也重新塑造了强制拍卖的法律效果：拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，并且不承受拍卖物上的负担，等等。
