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强制拍卖中的利益衡量与制度设计

  为了补救承受主义和消灭主义之不足,“剩余主义”的立法政策应运而生。所谓剩余主义,是指后顺位的他物权权人或普通债权人申请拍卖时,执行法院须依职权进行估算,只有当拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后还有剩余的,才能实施拍卖,以事先排除那些可能无益的执行拍卖,提高执行拍卖的实效性。但问题是,执行机构于拍卖前进行的估算,只能是基于常识和经验的大致估计,未必精确,因估算不准而造成的无益查封还须撤销,因此会带来执行程序的反复和操作上的不便。在这个问题上,剩余主义与承受主义如出一辙,只不过承受主义是在拍卖后才遇到这个问题,剩余主义将该问题提到强制拍卖开始之前而已。
  正是考虑到处理拍卖物上负担的艰巨性,各国很少采用整齐划一的立法政策,往往两种或三种并用,以合理协调和平衡拍定人和拍卖物上它物权人的利益。如德国采用的是“剩余主义+承受主义”的立法模式,[9](P291—293)[10](P246—258)瑞士区分物上负担的具体类型,对于担保物权采“剩余主义+承受主义”,对于用益物权采承受主义; 日本采双轨制的立法政策,视具体情形分别采“剩余主义+消灭主义”和“剩余主义+承受主义”两种模式。 尽管我们很难抽象地评判各国处理拍卖物上负担的立法政策之优劣,但可以肯定的是,出于全面衡量拍定人和物上负担人利益的需要,根据本国情况和拍卖物上负担的不同情形,作出区别对待的思路是正确的。
  四、强制拍卖中的制度设计
  (一)关于拍卖权行使的制度设计
  最高法院原副院长马原在其著作中认为:“拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中,都是由法院亲自来实施的,就象法院的审判权不与任何其他部门分享一样,拍卖也只能由人民法院行使。”[11](P258)提出由法院行使强制拍卖权的主张无疑是正确的,不过,在制度设计上,可以保持一定的张力,有如下三种方案值得考虑:
  一是执行机构直接实施拍卖,无拍卖师参加,执行人员即为拍卖人员。这一方案容易遭受执行人员不具备拍卖专业知识之指责。但这种指责是不成立的,因为法院执行人员对于强制拍卖程序的把握不会逊色于拍卖师,再加上赋予拍卖的公信效果,使拍卖人无瑕疵担保之忧,使拍定人不受第三人追夺标的物上权利之忧,则就很好地解决了执行人员的拍卖专业不足问题。
  二是执行机构直接实施拍卖,聘请拍卖师具体实施,但接受执行机构和执行人员的监督。在这里,拍卖师参与拍卖程序,只是处于协助执行人的地位,其行为视为执行机构的行为。拍卖师协助法院执行机构实施拍卖,与执行机构委托拍卖行实施拍卖不可同日而语。前者,拍卖师系执行辅助人,类似于合议庭中的陪审员;后者,系与执行机构建立委托合同关系的平等的主体,处于受托人地位。
  三是执行机构通过组织拍卖委员会等方式,吸收专业拍卖师和其他专业人士参加拍卖委员会,以解决专业性、技术性很强的拍卖事项,这也是拍卖机构主持拍卖的应有之义。比如我国《海事诉讼特别程序法》规定船舶的强制拍卖“由拍卖船舶委员会实施。拍卖船舶委员会由海事法院指定的本院执行人员和聘请的拍卖师、验船师3人或者5人组成。……拍卖船舶委员会对海事法院负责,受海事法院监督”(第34条)。拍卖委员会是法院执行机构的延伸,对执行法院负责,受其监督,其行为视为执行机构的行为。这种制度设置,可以考虑作为废弃委托拍卖制度后的部分替代。
  (二)关于执行机构地位的制度设计
  现代社会,执行机构行使着国家授予的独占的民事执行权,其他机构不得分享,在强制执行法律关系中居于优越的地位。这是一个不争的事实。在强制拍卖中,法院执行机构在实施拍卖行为的同时,附带地产生了拍卖物的物权变动效力;而基于强制拍卖引起的物权变动效果与基于民事法律行为引起的物权变动效果,不可同日而语,强制拍卖和民事法律行为也被以德国为代表的大陆法系国家视为两种不同的物权变动原因事实。其理论基础,在于强制拍卖为公法上的处分行为,在于强制拍卖的公信力,在于执行机构对于查封扣押物的变价权。[12](P197)[13](P405—409)


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