在我国,拍卖企业因最高法院1998年委托拍卖的司法解释而获得前所未有的商业机会,法院拍卖成为拍卖行一个取之不尽的滚滚财源。拍卖行一方面心安理得地适用《
拍卖法》所规定的任意拍卖程序实施强制拍卖,另一方面依《
拍卖法》第
56条的规定收取最高限额的佣金(拍卖成交价的10%)而赚得钵盈盆满。有人说,委托拍卖制度造就了一个利润丰厚的拍卖业,促进了拍卖业在中国的兴旺发达,因此委托拍卖有正面意义。我不同意这种看法。强制拍卖之所以成为各国民事执行制度上基本的变价方式,原因就在于它既符合维护裁判权威性和执行公信力的公共利益的要求,又能够使私人利益最大化,即:最大限度地满足债权人的债权,同时使债务人的利益受到最小程度的损害。拍卖行收取的巨额佣金,对于债务人无疑是一个额外的负担,对于依赖拍卖价金受偿的债权人而言无异于雪上加霜,增加了债权实现的难度。[1](P360)因此,委托拍卖是拍卖行对于执行当事人以合法形式施加的巧取豪夺。方流芳教授关于委托拍卖将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”[4]的断言,正确而又尖锐。其实,在强制拍卖领域引入商业竞争,最终受损害的只是当事人利益,执行机构作为委托人尽管无须承担《
拍卖法》上关于委托人的责任,但并没有对执行活动的权威性和公信力产生任何积极的影响。所以。委托拍卖制度无助于公共利益的维护,又极大地损害了私人利益,应当予以废弃。
(二)强制拍卖的安定性和公信力与拍卖程序中私人利益之衡量
法院的强制拍卖是基于民诉法赋予的公权力,以生效的法律文书为执行根据,在执行机构的主持下,遵循一套特殊的、有别于《
拍卖法》的强制拍卖程序所实施的强制性变价活动。法院执行机构依公权力所进行的拍卖行为,不仅应当取信于拍卖关系人,还应当取信于案外第三人和一般社会大众;执行机构对于自己采取的司法强制措施所引起的相应法律后果,要有清楚的预见,并勇于独立承担,不能转嫁给其他机构,更不能推给社会。一般社会大众和拍卖关系人尤其拍定人因信赖执行机构的行为而实施付款并申请移转拍卖物所有权的,执行机构应妥善保护此等人的信赖利益,维护强制拍卖程序的安定性,并赋予拍卖的效果以公信力。当然,强制拍卖公信力的维护同拍卖程序中的私人利益的保护之间有时也会发生冲突,因而有进行利益衡量的必要。
对于拍定人而言,只要法院的执行行为有相应的执行根据,基于强制拍卖公信力的要求,无论拍卖程序有无瑕疵,债权人的债权是否成立或者消灭,也不管拍定人为善意或恶意,拍卖物是否真正属于债务人所有,拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力,而原始取得拍卖物的所有权。[1](P97—88)[5](P376)即便拍卖物属于案外第三人的财产,或者拍定人存在恶意,明知标的物上有第三人请求权存在,也不妨碍其取得所有权,第三人于拍定后也不能基于物上请求权向拍定人主张返还,因而拍定人对于取得拍卖物的所有权完全无后顾之忧。这就是强制拍卖的公信效果。对强制拍卖公信力的强调,使拍定人非基于他人既存的权利取得物权,而由代表国家实施强制处分的执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权,因此,强制拍卖的公信力与强制拍卖的公法学说具有天然的契合性。相反,私法说的强制拍卖理论并不看重拍卖的公信效果,它认为拍定人与出卖人之间形成了私法上的买卖合同关系,拍定人作为买受人继受取得拍卖物的所有权。依照“无论何人不得将大于自己所有的权利移转他人”的法谚,如拍卖物非债务人所有,或者拍卖之前的查封行为有瑕疵,则拍定人不能取得所有权。而且,私法说将强制拍卖拟制为私法买卖,是应买(要约)与拍定(承诺)合致的产物,为避免买卖合同中当事人的混同,私法说下的强制拍卖的出卖人必须解释为不同于作为买受人的拍定人,他们(债权人,或债务人,或担保物的所有人)不具有应买资格。可见,私法说的强制拍卖理论不仅缩小了竞买人的范围, 而且将拍定人置于一个相当不确定的处境之中,难以激发竞买人竞买的欲望,使竞买人对拍定后的前景缺乏稳定的预期,因此不利于拍卖物的变价,不利于保护债权人利益,也不利于对债务人利益的保障。