从强制执行法的发展趋势看,如今在大陆法系国家,民事强制执行属于公法行为的观念已根深蒂固,成为学界的通说,没有人再视强制执行为私法行为,也无人再用民事法律行为理论解释民事执行行为以及民事诉讼行为。但是,强制拍卖在民事执行法上居于非常重要而又微妙的地位。在金钱债权请求权的执行程序中,强制拍卖是连接查封扣押和分配的中间环节,属于最重要的变价手段,它的实施程序尽可由公法性质的强制执行法来规制,但强制拍卖同时引起的一系列实体法效果,如改变了标的物的所有权归属,并使标的物上设定的他物权也受到实质性影响等,是否仍由强制执行法调整,则不无疑问。故而强制拍卖程序的公法特征与强制拍卖所形成的物权变动效果之间,存在着一定的紧张关系;纯粹从公法角度解释强制拍卖行为及其效果,的确会面临许多诘问。鉴于此,一些学者在私法说和公法说之外提出了跨越私法和公法两大领域的“折衷说”,[3](P107—113)通过公法法理与私法法理、实体法理与程序法理的交错适用,来解释强制拍卖的复合性质和效力。
强制拍卖这一执行措施在新中国成立后的1950年代即见诸最高人民法院和各地方人民法院发布的指导民事审判和执行的文件中。 当时法院可以委托拍卖行拍卖,亦可自行拍卖。1958年随着拍卖行在中国大陆的消失,法院的强制拍卖也逐渐销声匿迹。到1982年新中国颁布第一部民诉法典《
民事诉讼法(试行)》时,法院执行过程中的变价方式仅有变卖一种,而拍卖踪迹全无,因而该法典对强制拍卖未予规定。但法院的审判实践,尤其是海事诉讼迫切需要拍卖这种兼具公开性、透明度、竞争性和国际化的变价方式,于是最高法院1987年8月下发的《
关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》中对变卖作了扩张性解释,认为民诉法上的变卖涵盖了对扣押船舶的拍卖。 与此同时,拍卖业在中国大陆开始复苏和复兴,全国各大、中城市相继成立了专业拍卖行。 人民法院开始利用这一形式拍卖破产的企业和被扣押的外国船舶。 到1991年新民诉法典颁布时,商业拍卖和法院的强制拍卖都积累了一定的经验,故而新法典于第223条和226条首次确立了法院的强制拍卖权。但是,新法典仅明确了强制拍卖的合法“名分”,并未涉及强制拍卖的性质和效力,甚至连强制拍卖的程序都惜墨如金、不置一词,颇令人费解。由于执行实践中通过变卖进行变价的方式简便易行且已形成习惯,故民诉法实行后相当一段时期拍卖的适用频率不高,[2](P341)强制拍卖的性质和效力问题也未凸现出来。至1998年最高法院发布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定》,强制拍卖才被提高到优越于变卖的地位,明确提出了“拍卖优先原则”。[2](P340)在1998年的规定中,最高法院不仅强调将拍卖作为首选的变价措施,而且要求“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖”(第46条),但对拍卖机构接受委托后所援引的拍卖程序语焉不详。按理,强制拍卖的程序应不同于任意拍卖,作为专门规范拍卖企业实施任意拍卖活动的《
拍卖法》,自然不宜适用于强制拍卖。 因之,强制拍卖的法律规范在我国一直处于严重缺位的真空状态,由此也形成了理论和实践中关于强制拍卖性质和效力的激烈争论。相当一部分人尤其是民法学者坚持私法说的强制拍卖理论,而民诉法学者和司法实务部门则倾向于公法处分说。 基于此,最高法院拟出台“关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定”这一司法解释,核心任务是规制强制拍卖的程序和效力。到目前为止,理论界关于强制拍卖的性质和效力之争论仍未停止,观点纷纭,相持不下。因此,有必要从新的角度,运用新的方法即利益衡量法来评价强制拍卖程序中的不同利益关系的冲突和协调,将强制拍卖性质和效力的研究推向新的高度。