必须承认，没有徐国栋先生的鼓励和督促，我是不会写作一篇这样的批评文字。因为对我而言，天性和修养都不足以担当这样的任务。而且因为写作一篇这样的批评文字，无疑如同法官断狱，我非老吏，怎敢言公正?好在有人提出了学术批评的规则，[99]尚可照葫芦画瓢。既然是批评，故对徐文好的地方就不再评奖似地说些官话，读者自有判断。既然是学术批评，故尽量祛除“主观性”，并给他人以审查的余地。或许，有些批评严格了一些，“严格，说重一点，是包括了出于门户之间的批评，包括学者间因为个人间的误解、偏见发生的挑剔，只要这种挑剔是学术的”，它“能如同看不见的手构成一种制约，最终促成产品的完美”。当然，严格的、学术的批评，于我虽不能至，心向往之。我也深知，批评的同时，等待我的是对于学术批评的批评。
(作者为北京大学法学博士后流动站研究人员)
【注释】 载于《中外法学》2001年第1期，第110—115页。
弗莱西茨：《为垄断资本服务的资产阶级民法》，郭寿康、李群、李光谟译，中国人民大学出版社，1956年版，第3页。
姚红主编：《
中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第213页。
张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，总论第1—2页、第20页、第32页以下。
王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第130页。
佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第31页。
《六法全书》，上海会文堂新记书局，1939年版。
李模：《民法总则之理论与实用》，(台)1998年修订版，作者自刊，第355页之注解。
徐涤宇：《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，第281页以下。尤其可参考文章的第二部分。
Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，法律翻译办公室译，澳门大学法学院1999年版，第24页。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第6—7页。
为修改民商二法“政府组织了由贵族院的挑剔者、大学教授及司法界元老组成的法典调查会，入选者31名，伊藤博文自任总裁，西园寺任副总裁。伊藤决定由穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人任起草委员。穗积和富井是延期派，梅谦是实施派，梅谦有点尴尬，乍一看似被论敌俘获。可是伊藤很信赖梅谦的才能，梅谦对自己的实力很有自信，穗积与富井又是宽厚长者，因此伊藤的人选极其妥当。民法修改的基本方针由穗积确立，采潘德克吞式德国法体裁，三人分写各编，再会议确定议案，究竟各编由谁执笔，法制史家也无从研究”。“此三人分别以仁井田益太郎、山田三良、松波仁一郎为助手，从明治26年4月到28年底，费时约3年修改民法前三编，其间会议158次。穗积重远博士整理的会议记录赠与东京大学，共27卷97册，圈改的朱批映红全纸，先生苦心实可赞叹”。“当时伊藤的别墅沧浪阁位于小田原(后改为大矶)，从其窗可观富士山，松涛阵阵传来。三人长期索居于此，从事立法大业。时穗积39岁，富井36岁，梅谦33岁，而三名助手井田、山田、松波还只是大学里的学生。这一伙精力充沛的年轻人，从早到晚，数年如一日研讨切磋，此情此景，实为日本法学初创时期应该大书特书之事。由此产生日本法学界三元老，他们设立东京大学的法学部，其弟子们又形成各自的核心学派。他们长久以来保持日本法学的最高权威地位”。引自大内卫兵：《梅谦次郎传》，载于《法政》1954年第3卷，王茵译(未刊稿)。
《大清民律草案》每一章、节、条下皆附有立法理由，如第一编总则，第一章法例，“谨按关于民法全部之法则以总括规定为宜，此本章所由设也。”第二章人第二节行为能力，“谨按凡人既因其行为而有取得权利或负担义务之能力，则行为能力法律上当然规定。然私法上之行为，由广义言之，可分为法律行为及法律行为以外之行为，而法律行为以外之行为又分为适法行为及不适法行为两种。本节规定由法律行为而取得权利或负担义务之能力(即行为能力)。然关于行为能力之规定，于法律行为以外之适法行为亦准用之。……”第二条规定：“行使权利履行义务应依诚实及信用方法”谨按诚实及信用为社会生活之基础，兼为助成交易发达之根本也，背于道德上法律上诚实及信用之举动，原不可为。故滥用权利者，法律不保护之。此本条所由设也。(引自《中华六法·民律上》，商务印书馆1913年7月初版，1916年6月五版。)后坊间出版的六法全书中华国民法条文后所附之理由多出于此。
详参谢振民《中华民国立法史》上册，中国政法大学出版社2000年版，第54—56页；中国人民大学法律系法制史教研室《中国近代法制史资料选编》第一分册，1979年(校内用书)，第703页、705页；及第二分册，第54—55页。
王伯琦：《民法总则》，(台)国立编译馆1994年16刷，第16—17页。
关于民法一草、二草与民国民法之比较，可参见胡长清《中国民法总论》第三章第二节“新民法与历次民法草案之比较”，中国政法大学出版社1997年版。
艾森，沃伦：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第159页。
茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、贺卫方等译，贵州人民出版社，1992年版，第199页。
Carlos Alberto da Mota Pinto前注引书，第30页。
Carlos Alberto da Mota Pinto前注引书，第29页。
见《澳门民法典》第2条、第3条。
Carlos Alberto da Mota Pinto前注引书，第24页。
同注引书，第199—200页，并有对1966年民法典之批评。
见澳门政府法令第39／99／M号。
同注引书，第11页。
详见《苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版。
详见《苏俄民法典》，中国社会科学院法学研究所民法研究室编，中国社会科学出版社1980版。其时，之所以用“所有权”取代“物权”，是因为前苏联法学界流行的观点认为，所有权以外的其他物权是私有制下的特有现象，而在社会主义国家，公有制的建立，尤其是土地的社会主义公有，也就不存在所有权以外的其他物权。即便是个人所有权也不过是国家所有权和集体所有权中派生出来的。相应地，法律上也就只承认所有权。抵押权则被放到债的担保中。(赵震江主编《中国法制四十年》，北京大学出版社1990年版，第244—245页)。
有关立法资料，见《民事立法与实践》，北京大学法律系1987年9月，(内部用书)。
见谢怀栻：《从德国民法百周年谈到中国的民法典问题》，载于《中外法学》2001年第1期，第3页。
我国《
民法通则》也是如此。《
民法通则》是从各种具体的民事法律关系中抽象出一些共同性的东西，成为民事法律关系的总规则、总概括。这样，它就以民事法律关系为核心形成了一个逻辑性十分严密的结构形式。其第一章是适用于全部民事法律关系的基本原则；第二章“公民”和第三章“法人”是关于民事法律关系主体的规定；第五章“民事权利”和第六章“民事责任”规定的是民事法律关系的内容；第四章“民事法律行为与代理”与第七章“诉讼时效”涉及的是民事法律关系的发生、变更和消灭。(参见注引书，第237—238页)
Carlos Alberto da Mota Pinto前注引书，第5页。
谢怀拭：《外国民商法》上册，中国人民大学法律系(铅印本)，第76—77页。
曾世雄：《民法总则之现在与未来》，作者自刊，(台)1993年初版，第5页。之所以说是“大胆之创作”，因为德国民法总则有关主体、物、法律行为以及时效的规定，在适用上的有限性，虽然可以通过例外来弥补，但毕竟使其难以成为真正意义上的总则。详参注引文，第290—292页；四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第25页。
迪特尔，梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页以下。
同注引书，第21页。
我国就曾有学者据此主张不必用“债”之概念。如王作堂等主编的《民法教程》(北京大学出版社1983年版)第14页谓：大陆法系中的“债”，除合同外，还包括无因管理、不当得利和侵权行为。后三者与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，用“债”概括在一起，并没有严格的科学性。又如江平、张佩霖编著的中央广播电视大学教材《民法教程》(中国政法大学出版社1988年版)就没有使用“债“的概念。
